Test1: Difference between revisions

Ὁ FΦ. BraudelΜπρωντέλ ἔγραφε: «Ἄς ὑποθέσουμε ὅτι μᾶς δίνεται ἡ δυνατότητα νά ἔχουμε μία γενική ἐποπτεία τοῦ συνόλου τῶν γνώσεών μας γιά τήν εὐρωπαϊκή ἱστορία, ἀπό τόν 5ον αἰώνα ὥς τήν σημερινή ἐποχή ἤ, καλύτερα, ὥς τόν 18ο αἰώνα, καί ὅτι μποροῦμε νά ἐγγράψουμε ὅλον αὐτόν τόν ὄγκο τῶν γνώσεων σέ μία ἠλεκτρονική μνήμη (ἄς ποῦμε ὅτι εἶναι δυνατή μιά τέτοια ἐγγραφή), καί ὅτι τέλος ἔχουμε τήν περιέργεια νά ρωτήσουμε τήν πολυτάλαντη αὐτή μνήμη ποιό εἶναι τό πρόβλημα πού ἐμφανίζεται πιό συχνά καί στόν χρόνο ἀλλά καί στόν χῶρο ὅπου διαδραματίζεται ἡ ἀτέλειωτη αὐτή ἱστορία. Ἔ λοιπόν, πρῶτο θά προβάλει, εἶναι βέβαιο, τό πρόβλημα τῆς ἤ καλύτερα τῶν εὐρωπαϊκῶν ἐλευθεριῶν. Ἡ λέξη ἐλευθερία εἶναι ἡ λέξη κλειδί».<ref>F. Braudel, ''Γραμματική τῶν Πολιτισμῶν'', γ’ ἀνατ., ΜΙΕΤ, Ἀθήνα, 2003, σελ. 435. Οἱ ὑπογραμμίσεις τοῦ BraudelΜπρωντέλ.</ref>

Τούς τελευταίους δύο αἰῶνες, ἡ φιλελεύθερη ἔννομη τάξη ἐμφανίστηκε κυρίως ὡς ἕνα οὐδέτερο θεσμικό πλαίσιο, ἱκανό νά ἐγγυηθεῖ τό ''fair play'' τῶν ἀντιπάλων κοινωνικῶν τάξεων, καί, ἀπό τήν πλευρά τῶν ἀριστερῶν ἐρευνητῶν, χρήσιμο ὡς ἐργαλεῖο ἐξυπηρέτησης τῶν λαϊκῶν συμφερόντων, χωρίς νά παρατηρηθεῖ ὅτι τό κράτος συνέχισε νά βασίζεται στό ἐγωϊστικό ἄτομο τοῦ 1789. Ἡ κοινωνική εὐφορία πού δημιουργοῦσαν οἱ ὁποιεσδήποτε -συχνά ἀπειροελάχιστες- κοινωνικές μεταρρυθμίσεις ὁδήγησαν στήν ἀκραία ἄποψη ὅτι τό κράτος μπορεῖ τελικῶς νά χρησιμοποιηθεῖ μόνον πρός ὄφελος τῶν καταπιεζομένων καί πρός περιορισμό τῶν καταπιεστῶν.

Τούτη τήν πεποίθηση δέν ἀπέφυγε οὔτε ἡ νομική ἐπιστήμη. Εἰδικώτερα στήν Ἑλλάδα, ἡ ψήφιση ἑνός δημοκρατικοῦ Συντάγματος καί ἡ μετέπειτα ἐπικράτηση τῆς «μεγάλης ἀριστερῆς παράταξης» τοῦ ΠΑΣΟΚ ἀπέληξε σέ κλῖμα θεωρησιακῆς αἰσιοδοξίας, πού θεώρησε τό μεταπριλιανό καθεστώς ὡς τό ἀπαύγασμα τῆς δημοκρατίας καί τῆς κοινωνικῆς ἀλληλεγγύης, ἀρνούμενοι νά συγκροτήσουν μία θετική νομική θεωρία ἱκανή νά θεμελιώσει τήν ἐπιστήμη τουλάχιστον στήν ἀποδοχή ἁπτῶν ἐμπειρικῶν δεδομένων. Οἱ νομικοί ἐκείνης τῆς γενιᾶς γαλουχήθηκαν μέ τήν πίστη ὅτι, παρά τά ἀνακύπτοντα προβλήματα, ὁ κάθε νόμος ἦταν ἀντικειμενικός, εἶχε μία ratio''rationem'', καί τά πάντα διασφαλίζονταν μέ θεσμικά ἀντίβαρα. Κατέληξαν, λοιπόν, ἀντί νά μιλοῦν γιά τό δίκαιο ὅπως εἶναι, νά ἀναλύουν τό δίκαιο ὅπως ἔπρεπε νά εἶναι, καί, ἀκόμη χειρότερα, νά μελετοῦν τό ἰσχύον δίκαιο ὡς τό δέον δίκαιο, λησμονώντας ὅτι «ἡ ὕπαρξη τοῦ δικαίου εἶναι ἕνα ζήτημα ἡ ἄξία ἤ ἡ ἀπαξία του εἶναι ἄλλο ζήτημα».<ref>Austin, σελ. 157.</ref>

Ὅσον ἀφορᾶ τίς διαφορές συνταγματικῶν δικαιωμάτων πού προκύπτουν στίς σχέσεις κράτους-πολιτῶν, ἡ γερμανική θεωρία, ὑπό τήν ἐπίδραση τῆς νομολογίας τοῦ ΓΟΣΔ, κατέληξε σέ δύο μεθόδους ἄρσης τους, θέτοντας ὡς κριτήριο τήν ὕπαρξη ἤ μή ἐπιφύλαξης νόμου (''Vorbehalt des Gesetzes''): τήν βασιζόμενη στήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας μέθοδο (''Verhältnismäßigkeitsprinzip''), ὅταν ὑφίσταται ἐπιφύλαξη νόμου, καί τήν μέθοδο τῆς πρακτικῆς ἁρμονίας (''praktische Konkordanz''), γιά τόν περιορισμό τῶν δικαιωμάτων χωρίς ἐπιφύλαξη νόμου. Ἐν ὄψει τῆς κατίσχυσης τῆς θεωρίας τῆς τριτενέργειας, μερίδα νομικῶν ὑπεστήριξε μία μέθοδο πού θά μποροῦσε νά ἐφαρμοστεῖ ἐξ ἴσου στίς σχέσεις κράτους-ἰδιώτη καί στίς σχέσεις μεταξύ ἰδιωτῶν, τήν θεσμική ἐφαρμογή.

'''3.''' Τά δικαιώματα καί οἱ θεσμοί προστατεύονται ταυτόχρονα (μέ μερικότερες ἐκφάνσεις: τήν διάκριση τῶν δύο ἐπιπέδων ἐφαρμογῆς [γενική καί θεσμική ἐφαρμογή], καί τήν ἀντιπαράθεση ὑποκειμενικοῦ δικαιώματος πρός ἀντικειμενικό θεσμό-ἔννομη σχέση). Εἰδική ὑποκατηγορία, ἀπορρέουσα ἀπό τήν ταυτόχρονη προστασία, ἀποτελεῖ ἡ ἀρχή τοῦ αἰτιώδους τῶν περιορισμῶν (μέ μερικότερες -πιό φορμαλιστικές- ἐκφάνσεις: τήν διάκριση τῶν διαφόρων ἐπιβαρύνσεων πού ὑφίστανται τά συνταγματικά δικαιώματα σέ ἁπλές ἐπιδράσεις, ἁπλούς περιορισμούς καί προσβολές, τήν διάκριση περιορισμοῦ καί ὁριοθέτησης, τήν ἀρχή ''nulla restrictio sine lege constitutonale certa'', καί τήν ἀρχή κατά τήν ὁποία τά συνταγματικά δικαιώματα, ἐφαρμοζόμενα στήν γενική σχέση, δέν ὑπόκεινται σέ περιορισμούς, παρά μόνο σέ ὁριοθετήσεις).

Ὅσον ἀφορᾶ τό διασφαλιστικό περιεχόμενο τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων, οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς προβαίνουν σέ μία ἐνδιαφέρουσα ἀνάλυσή του σέ διεκδικητικό καί ἐξασφαλιστικό.<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 142. Προσφυῶς παρατηρεῖται ὅτι ἡ ἐφαρμογή τῶν διεκδικητικῶν δικαιωμάτων διαφέρει ἀπό ἐκείνη τῶν ἀμυντικῶν καί προστατευτικῶν: «ἡ ἱκανοποίηση ὅμως τῆς διεκδικητικῆς ἀξιώσεως μετατρέπει τό διεκδικητικό δικαίωμα σέ ἐξασφαλιστικό δικαίωμα. Ἡ διεκδίκηση μεταβαίνει τότε "σέ ἄλλο γένος" καί μεταβάλλεται σέ ἐξασφάλιση» (Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' [ὑποσημ. 1], σελ. 145).</ref> Ἀναγνωρίζεται ὅτι ἡ ἀρχή τῆς ἐξασφάλισης δέν κατοχυρώνεται συνταγματικά<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 144. Μόνον ἡ ἐξασφάλιση τῶν μέσων τῆς παιδείας κατοχυρώνεται (Σ16 § 2), καί γιά αὐτό σημειώνεται ὅτι «ὁ ὅρος "δωρεάν" εἶναι ἀδόκιμος, ἀλλά δέν ἀνταποκρίνεται καί στήν πραγματικότητα» (Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' [ὑποσημ. 1], σελ. 143, ὑποσημ. 136). </ref> καί ὅτι δέν εἶναι δυνατή ἡ ἱκανοποίησή τους μέσῳ τῶν δικαστηρίων, ἀλλά συμπεραίνεται ὅτι εἶναι δυνατή ἡ ὑλοποίησή τους «μέ τήν ἐξίσου νομική καί τήν ἐξίσου ἤ περισσότερο ἀποτελεσματική συνταγματική διεκδικητική διαδικασία», τό πλέγμα τῆς ὁποίας ἀποτελοῦν ἡ ἐκλογική διαδικασία, ὁ πολυκομματισμός, καί ὁ θεσμός τῆς ἀπεργίας.<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 145.</ref> Ἄλλωστε, τονίζεται ὅτι «ἡ ἐξασφαλιστική διάσταση τῶν θεμελιωδῶν δικαιωμάτων εἶναι νέα διάσταση καί διαμορφώνεται παράλληλα πρός τήν ἐξέλιξη τοῦ κοινωνικοῦ προστατευτικοῦ κράτους, σέ κοινωνικό ἐξασφαλιστικό κράτος».<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 143-144.</ref> Δέν φαίνεται, λοιπόν, νά γίνεται ἀντιληπτό ὅτι τά παραπάνω εἶναι στοιχεῖα πού λειτούργησαν στήν ἀκμή τοῦ φιλελεύθερου κράτους καί σβήνουν μαζί του. Καμμία ἀντισυστημική ἀλλαγή δέν εἶναι δυνατόν νά συντελεσθεῖ ἐντός τῶν προδιαγεγραμμένων πολιτειακῶν θεσμῶν: τό φιλελεύθερο νομικό ''status quo'' -κυρίως ἡ ἐκλογική διαδικασία- μπορεῖ ἴσως νά χρησιμοποιηθεῖ ὡς ἐργαλεῖο κατάκτησης τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, ἄν καί ἡ ἱστορική ἐμπειρία τῶν σοσιαλδημοκρατικῶν καθεστώτων ἀπέδειξε ὅτι ἡ κατάκτηση αὐτή δέν στέφθηκε μέ μεγάλη ἐπιτυχία.

Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, παρ’ ὅτι ἀνέγνωσαν τήν μή δυνατότητα ἐλέγχου τῆς «κατάχρησης τῆς νομοθετικῆς ἐξουσίας»,<ref>Χρυσογόνος, σελ. 88.</ref> συνεχίζουν νά φρονοῦν ὅτι «σέ περίπτωση σύγκρουσης τοῦ γραπτοῦ δικαίου, μέ τό ἀπό τήν φύση τῶν πραγμάτων παραγόμενο δίκαιο, ἡ σύγκρουση αἴρεται μέ τήν τελική ἐπικράτηση τοῦ δεύτερου, καθόσον ὁ νόμος δέν μπορεῖ νά ἐπιβάλει "τά παρά φύσιν"».<ref>Δημητρόπουλος, 2011, σελ. 17. Ἡ φύση τῶν πραγμάτων ταυτίζεται μᾶλλον μέ τήν ἀντικειμενική πραγματικότητα (ὅπ.π., 16), ἄν καί δέν ἀποσαφηνίζεται γιατί προτιμᾶται ὁ συγκεκριμένος ὅρος μέ τίς τόσες φυσικοδικαιϊκές συνυποδηλώσεις.</ref> Τό ζήτημα τίθεται μέ μεγαλύτερη ἔνταση ὑπό τήν προοπτική τοῦ νόμου 3845/2010,<ref>ΦΕΚ 65 Α’, 6/5/2010.</ref> μέ τόν ὁποῖο τέθηκαν σέ ἐφαρμογή οἱ ἐπιταγές τοῦ πρώτου «Μνημονίου». Ὁ νόμος ἀποτελεῖ «βαθεία τομή» στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, διότι ἡ πλειοψηφία τῆς ἐκλεγμένης ἀπό τόν κυρίαρχο λαό Βουλῆς ψήφισε μέτρα ἀντισυνταγματικά καί στερούμενα λαϊκῆς νομιμοποίησης, τά ὁποῖα ὡστόσο τό ΣτΕ θεώρησε καθ’ ὅλα νόμιμα.<ref>ΣτΕ 668/2012, Ὁλ.</ref> Ἐν τούτοις, ἀντίθετα μέ τήν ἀφηρημένη «''Natur der Sache''», ὁ κοινός νομοθέτης,<ref>Δέν μᾶς διαφεύγει βεβαίως ὅτι «σήμερα, στά κοινοβουλευτικά πολιτεύματα, ἡ ἐκτελεστική ἐξουσία ταυτίζεται μέ τήν πλειοψηφία τῆς Βουλῆς μέσῳ τοῦ πλειοψηφοῦντος καί κυβερνώντος κόμματος» καί ὅτι οἱ ἐλευθερίες «βρίσκονται στό ἔλεος τῆς ἑκάστοτε πλειοψηφίας, πού δέν ἀποκλείεται νά ἀποδειχτεῖ πλειοψηφία χωρίς ἔλεος γιά τίς ἀτόμικές ἐλευθερίες, πάντα μέσα στά τυπικά πλαίσια τοῦ Συντάγματος» (Μάνεσης, 1979, σελ. 69), κάτι πού τό Μνημόνιο ἤδη ἐπιβεβαίωσε, ὅπως εἴδαμε παραπάνω. Χρησιμοποιοῦμε γιά τυπικούς λόγους τόν ὅρο «νομοθέτης» γιά νά χαρακτηρίσουμε ὅλο τό συμπαγές οἰκοδόμημα κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας καί κυβέρνησης.</ref> κατά τήν θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, περιβάλλεται μέ ὑπερεξουσίες, ἀφ’ ἑνός καθορίζοντας τό περιεχόμενο τῶν θεσμῶν, ἀφ’ ἑτέρου περιορίζοντας κατά τό δοκοῦν τά συνταγματικά δικαιώματα, λαμβανομένου πάντα ὑπ’ ὄψιν τοῦ δεδομένου τοῦ «τεκμηρίου συνταγματικότητας»<ref>Τσάτσος, Τό πρόβλημα τῆς ἑρμηνείας ἐν τῷ Συνταγματικῷ Δικαίῳ, 1970, σελ. 28 ἑπ.</ref> τοῦ ἑκάστοτε νόμου καί τοῦ παρεπομένου δικαστικοῦ ἐλέγχου μόνον τοῦ «δηλωμένου σκοποῦ» του.<ref>ΣτΕ 373/1997, ΕλΔικ 1997 σελ. 1369. ΣτΕ 2152/1993, Ὁλ., ΤοΣ 1994, σελ. 117 ἑπ.</ref> Ἄς τά διερευνήσουμε μέ τήν σειρά.

Ἕνα χαρακτηριστικό παράδειγμα εἶναι τό δικαίωμα τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας στήν ὑπόθεση τῶν Σατανιστῶν, σωματεῖο τῶν ὁποίων ὑποστηρίζει ὅτι διάταξη νόμου ἀπαγορεύουσα τήν λατρεία τῆς μαγείας, προσβάλλει τό συνταγματικῶς κατοχυρωμένο δικαίωμα τους τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας (ἄρθ.13 Σ). Ὑποστηρίζεται ὅτι δέν προσβάλλεται τό δικαίωμά τους, διότι προστατευόμενο ἀγαθό τοῦ δικαιώματος τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας εἶναι ἡ θρησκεία, δηλαδή ἡ πίστη καί ἡ λατρεία στήν «καλή» ἀνώτερη δύναμη, ἐνῶ οἱ Σατανιστές πιστεύουν καί λατρεύουν τήν «κακή» ἀνώτερη δύναμη.<ref>Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, 2007β, σελ. 1-7.</ref> Ἀφ’ ἑνός, ἡ θρησκεία ὁρίζεται ὡς «ἡ (γνωστή) πίστη καί λατρεία τοῦ θείου».<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 646.</ref> Ἀπό ποῦ ὅμως συνάγεται ὅτι «ἡ θρησκεία ἀναφέρεται στό "θεῖο", δηλαδή στήν "καλή ἀνώτερη δύναμη", στόν Θεό»;<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 648.</ref> Ἄραγε ὁ πολυθεϊσμός (ὅπου ἀνάμεσα στήν θεϊκή πολλαπλότητα εἶναι δυνατόν νά ὑπάρχουν καί «κακές» θεότητες) δέν εἶναι θρησκεία; Ὁ Ἰνδουϊσμός πού βασίζεται στήν πίστη τοῦ Μπράχμαν ὡς βαθύτερης ἀπρόσωπης θείας οὐσίας ἀπεμπολεῖ γι’ αὐτό τά χαρακτηριστικά τοῦ θρησκεύματος; Ἀφ’ ἑτέρου, ὁ χαρακτηρισμός μίας πίστης ὡς «καλῆς» ἤ «κακῆς» ἀποδίδεται ἀπό τόν παρατηρητή βάσει τῶν προσωπικῶν του πεποιθήσεων: κανένας θρησκευτικός ὁπαδός δέν θά δεχθεῖ ὅτι τό ἀντικείμενο τῆς λατρείας του εἶναι «κακό», ἀλλά καί κάτι τέτοιο εὑρίσκεται ἐκτός τῶν ὁρίων τοῦ Δικαίου, τό ὁποῖο ἐκ δογματικοῦ ὁρισμοῦ ἀρκεῖται στήν ρύθμιση τῆς ἐξωτερικῆς συμπεριφορᾶς τῶν πολιτῶν, δίχως νά ὑπεισέρχεται στίς ἐσώτερες διαθέσεις τους. Στήν προκείμενη ὑπόθεση, θά πρέπει νά γίνει δεκτό ὅτι πράγματι θίγεται ἡ θρησκευτική ἐλευθερία τῶν Σατανιστῶν, ἀλλά ὅτι τοῦτο μπορεῖ νά ἀνάγεται σέ προληπτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος (διότι π.χ. οἱ σατανιστικές λατρεῖες ὑπάγονται συχνά σέ διατάξεις τοῦ Ποινικοῦ Κώδικα) ἤ ὅτι σχετίζεται μέ τήν ἀντίθεση Σατανισμοῦ καί ἐπικρατούσης θρησκείας.<ref>Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς ἐπικρατούσης θρησκείας -καί μέ κρατική ἐπικύρωση μάλιστα- συνηγοροῦν ὑπέρ τοῦ δευτέρου ἐπιχειρήματος πού ἐξετέθη παραπάνω: «ἡ ἰδεολογία τοῦ Σατανισμοῦ ἐμφανίστηκε μέ τήν «Νέα Ἐποχή» (New Age), πού ὑπόσχεται ὅτι δῆθεν θά φέρει τήν παγκόσμια τάξη, τήν παγκόσμια κυβέρνηση, τήν παγκόσμια θρησκεία, ἕναν τέλειο κόσμο...» (Γκότση et alκ.ά., σελ. 187).</ref>

Ἡ σύγχυση εἶναι προφανής: πῶς ἐξηγεῖται ἄραγε ἡ δόμηση τοῦ μονισμοῦ σέ δύο οὐσίες (πνεῦμα καί ὔλη), ἐνῶ τοῦ δυϊσμοῦ σέ μόνο μία (ἤ πνεῦμα ἤ ὕλη); Στίς δυϊστικές θεωρίες, «ὑπάρχουν δύο ἀρχές, δύο οὐσίες, μία πνευματική καί μία ὑλική, πού δέν μποροῦν νά ἀναχθοῦν ἡ μία στήν ἄλλη».<ref>Θεοδωρίδης, σελ. 431.</ref> Τό leitmotiv τῶν θεωριῶν αὐτῶν εἶναι, κατά συνέπεια, ὁ τρόπος ἐπαφῆς δύο τόσο διαφορετικῶν οὐσιῶν. Οἱ μονιστές φιλόσοφοι, ἀπό τήν ἄλλη πλευρά, ἀποδέχονται τίς ξεχωριστές οὐσίες τοῦ δυϊσμοῦ ὡς κατηγορήματα τῆς μίας καί μοναδικῆς αὐτοαίτιας (''causa sui'') Οὐσίας.<ref>Ὁ SpinozaΣπινόζα ὑπῆρξε ὁ πρῶτος πού διευκρίνησε αὐτές τίς ἀπόψεις «ἔτσι πού μονισμός καί σπινοζισμός εἴτε σπινοζικός πανθεϊσμός κατάντησαν νά σημαίνουν τό ἴδιο» (Θεοδωρίδης, σελ. 434). Ὁ SpinozaΣπινόζα ὀνομάζει τήν μόνη Οὐσία «Deus sive Natura».</ref>

Σέ κάθε περίπτωση, τά περί συνοχῆς καί πληρότητας αἰτήματα τῆς ἔννομης τάξης ἀπορρέουν ἀπό τήν θέασή της ὡς αὐστηροῦ λογικοῦ συστήματος καί τελικῶς ἀποτελοῦν «''desiderata'' τῆς νομικῆς ἐπιστήμης», κατά τήν ἔκφραση τοῦ Ἀραβαντινοῦ, ὁ ὁποῖος σημειώνει ὅτι «τά ἑκασταχοῦ ἑκάστοτε ἰσχύοντα δίκαια οὐδ’ ἦσαν οὐδ’ εἶναι ἄμοιρα κενῶν καί ἀντινομιῶν», ἀλλά «τά ἐλαττώματα ταῦτα δέν δύνανται νά θεωρηθοῦν ἁπλῶς ὡς νοσήματα ἐνδημοῦντα εἰς τά θετικά δίκαια, ἀλλά δέον περαιτέρω νά ἐκτιμηθοῦν καί ὡς ἐναύσματα, χάρις εἰς τά ὁποῖα ἡ νομολογία τῶν δικαστηρίων ἠδυνήθη καί δύναται νά ἀποβῇ εἰς βασικόν παράγοντα διαπλάσεως τοῦ δικαίου».<ref>Ἀραβαντινός, σελ. 17.</ref>

α) τήν ἀρχή τῆς καταλληλότητας (''Geeignetheit''),

β) τήν ἀρχή τῆς ἀναγκαιότητας (''Erfoderlichkeit''), καί

γ) τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἐν στενῇ ἐννοίᾳ (''Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn'').<ref>Ὡς τυπικό παράδειγμα ἐφαρμογῆς τῆς ἀναλογικότητας ἀναφέρεται ὁ νόμος 1867/1989 γιά τήν προσωπική κράτηση ὀφειλετῶν τοῦ δημοσίου: «τό ἁρμόδιο δικαστήριο ἀποφασίζει τήν προσωπική κράτηση, ἄν κρίνει ὅτι τό μέτρο αὐτό εἶναι, ἰδίως ἐν ὄψει τοῦ ὕψους τοῦ χρέους, ἀναγκαῖο καί πρόσφορο γιά τήν ἐξόφληση τοῦ χρέους, καθῶς καί ὅτι ἡ λήψη τοῦ μέτρου αὐτοῦ εἶναι τό μόνο μέσο, κατ’ ἀποκλεισμό κάθε ἄλλου προβλεπόμενου ἀπό τίς κείμενες διατάξεις ἀναγκαστικοῦ μέτρου εἴσπραξης δημόσιων ἐσόδων, ἱκανοποίηση τῆς σχετικῆς ἀπαίτησης», Δαγτόγλου, σελ. 217.</ref>

Ἡ καταγγελία τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς καταλαμβάνει ἕνα δευτερεύον μά ὄχι καί ἔλασσον μέρος τοῦ ἔργου τους, τήν κριτική τῆς στάθμισης. Ἡ ἐπιχειρηματολογία τους δομεῖται σέ ἕνα πλέγμα σημείων, βασισμένων στίς ἄρχες πού ἤδη ἔχουν σχολιαστεῖ, καί καταλήγει στό ἐρώτημα: Judex legibus solutus;<ref>Δημητρόπουλος, 2007α, 80.</ref> Γι’ αὐτούς, ἡ μεθοδολογία τῆς στάθμισης -οὐσιαστικά δύο ἐννόμων συμφερόντων- καλύπτεται ἀπό ἀσάφεια ἡ ὁποία «ἔγκειται, ἐκτός τῶν ἄλλων, στό ὅτι ὁποιοδήποτε συμφέρον εὔκολα μπορεῖ νά παρουσιαστεῖ ὡς "ὑψηλή καί εὐγενής ἀξία", ἐνισχυομένης κατ’ αὐτόν τόν τρόπο σημαντικά καί τῆς εὐχέρειας τῆς δικαστικῆς κρίσης καί τῆς ἀβεβαιότητας τοῦ δικαίου. Ἡ στάθμιση κατηγορεῖται γιά ἔλλειψη ἀντικειμενικότητας».<ref>Δημητρόπουλος, 2007α, 79-80. Πρέπει ἐδῶ, βεβαίως, νά σημειωθεῖ ὅτι π.χ. στήν πολιτική δικονομία, ὑπό τό πρῖσμα τῶν ἀρχῶν τῆς διαθέσεως καί τῆς συζητήσεως (ΚπολΔ, ἄρθρο 106), ὁ φόβος τῆς παρουσίασης ὁποιουδήποτε συμφέροντος ὡς εὐγενοῦς ἀξίας εἶναι πάντα ὑπαρκτός, ἀλλά ἀποδεκτός ἀπό τήν ἔννομη τάξη. Ὁ Ράμμος ἐπισημαίνει ὅτι «αἱ πλεῖσται τῶν νεωτέρων νομοθεσιῶν υἱοθετοῦν μικτόν σύστημα, εἰς τό ὁποῖον εἶναι πολλάκις σαφής καί ἐμφανής ἡ τάσις τῆς ὁλονέν ἐπεκτάσεως τοῦ ἀνακριτικοῦ συστήματος» (σελ. 324-325), βλ. ὅμως καί Κλαμαρῆ et alκ.ά., σελ. 386.</ref>

Οἱ φόβοι τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς γιά τήν πολιτική σκοπιμότητα τοῦ δικαστῆ φαίνονται ταυτοχρόνως βάσιμοι καί ἀβάσιμοι. Οἱ δικαστές ἀσκοῦν πράγματι πολιτική, ἀλλά πρός ὄφελος τῆς κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας πού εἶναι τελικῶς ἐκείνη πού παράγει τό δίκαιο καί ἑρμηνεύει αύθεντικά τό νομικῶς ὀρθό.<ref>Ἡ ἄποψη τῶν Μάνεση καί Μανιτάκη ὅτι ὁ ἑρμηνευτής θά ἀνεύρει τήν πιό ὀρθή συνταγματικά λύση «προσπαθώντας νά ὑποτάξει -χωρίς βέβαια νά ἀποτάξεται- τίς ἰδεολογικοπολιτικές του άντιλήψεις στούς νομικούς, μεθοδολογικούς καί δεοντολογικούς κανόνες, ἄν θέλει νά εἶναι φερέγγυος καί ἀξιόπιστος, ὄχι μόνον ἐπιστημονικά ἀλλά καί πολιτικά» (Μάνεσης/Μανιτάκης, σελ. 98), ἐμφανίζεται ἀποδυναμωμένη ὑπό τό πρῖσμα τῆς σύγχρονης πραγματικότητας τῆς κυριάρχησης τῆς ''Realpolitik'' ἐπί τοῦ δικαίου.</ref>

Κάθε θετική θεωρία τοῦ δικαίου πρέπει νά ἐνδιαφέρεται γιά τήν δυναμική λειτουργία τοῦ γράμματος τοῦ νόμου ἐντός τῆς πραγματωμένης ἔννομης τάξης. Πρέπει, λοιπόν, ἀμέσως νά ἐξετάσουμε τίς ἔννοιες τῆς τριτενέργειας καί τῆς ἀναλογικότητας. Κατά τό ἄρθρο 25 § 1 ἐδ. γ’, τά συνταγματικά δικαιώματα ἰσχύουν καί στίς σχέσεις μεταξύ ἰδιωτῶν στίς ὁποῖες προσιδιάζουν. Τό ἐδάφιο αὐτό προκαλεῖ ἀπορία ὡς πρός τό περιεχόμενο τοῦ «προσιδιάζειν». Ἡ ἰδιωτική ἐξουσίαση ὡς ''causa'' τῆς τριτενέργειας τῶν δικαιωμάτων μπορεῖ νά ὁδηγήσει σέ ἀνεπίτρεπτες γενικεύσεις. Ἐκκινώντας ἀπό ἕναν πολύ ἐμπειρικό ὁρισμό τῆς ἐξουσίας, ὅπως ὅτι «ἐξουσία ἀσκεῖται ὅταν ὁ Α βάζει τόν Β νά κάνει κάτι πού ὁ Β δέν θά ἔκανε ἀπό μόνος του»,<ref>Heywood, σελ. 32.</ref> ὁδηγούμαστε στό συμπέρασμα ὅτι πάρα πολλές κοινωνικές σχέσεις εἶναι πράξεις ἰδιωτικῆς ἐξουσίασης. Ὅμως, κατ’ αὐτόν τόν τρόπο, καταλήγουμε στήν φορμαλιστικά σχηματοποιημένη ταύτιση τοῦ ἀμυνομένου καί ἐξουσιαζομένου ἀφ’ ἑνός, καί ἐπιτιθέμενου καί ἐξουσιαστῆ ἀφ’ ἑτέρου. Καί ἄν ἡ ἄρνηση μιᾶς τέτοιας θέσης ἄγεται σέ ἀνακρίβειες,<ref>Βλ. Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 222, ὅπου ὑποστηρίζεται ὅτι δέν ὑφίστανται νομικές συγκρούσεις στήν σύγχρονη ἔννομη τάξη τοῦ κοινωνικοῦ ἀνθρωπισμοῦ, «στήν ὁποία ὁ συντακτικός νομοθέτης ρυθμίζει τά νομικά μορφώματα κατά τρόπο ἁρμονικό», ἐνῶ «ἀναγνωρίζεται μόνο ἡ ἐξουσία τοῦ ἀνθρώπου στό ἄτομό του (αὐτεξουσία, αὐτοπροσδιορισμός) ὄχι ὅμως καί ἡ ἐξουσία τοῦ ἀτόμου πάνω σέ ἄλλα ἄτομα», καί προστίθεται ἀκόμη ὅτι «ἡ ἐξουσία πάνω σέ πράγματα δέν ἐπιτρέπεται νά ὁδηγεῖ στήν κυριαρχία πάνω σέ ἄλλους ἀνθρώπους».</ref> ἡ ἀποδοχή της καταλήγει σέ μία παθητική ὄψη τῆς τριτενέργειας, ὅπου ὁ συγκεκριμένος φορέας τοῦ συνταγματικοῦ δικαιώματος περιορίζεται χάριν τῶν ὅποιων δικαιωμάτων τῶν τρίτων, φορέων ἴσως ἰδιωτικῆς ἐξουσίας.<ref>Βλ. Μάνεση, 1979, 53-54. Ἔτσι, δέν μπορεῖ νά θεωρηθεῖ ἡ συνδικαλιστική δράση ὡς ἐξουσίαση τοῦ ἐργοδότη ἀπό τόν έργαζόμενο, «διότι ὁποιαδήποτε δύναμη κι ἄν ὑποτεθεῖ ὅτι διαθέτει ἀπέναντι στούς ἐργοδότες, οὔτε τούς ἐκμεταλλεύεται οὔτε τούς ἐξουσιάζει».</ref>

Ἡ ὁμοιότητα (τό «προσιδιάζειν») σημαίνει ὅτι, στά πλαίσια μίας ἰδιωτικῆς σχέσης, τό ἕνα μέρος παρουσιάζει κοινά γνωρίσματα μέ τό κράτος καί τό ἄλλο μέρος ἔχει δικαιώματα καί ὑποχρεώσεις πρός τό πρῶτο μέρος πού ἐμφανίζουν κοινά στοιχεῖα μέ ὅ,τι συνεπάγεται γιά ἕνα ἄτομο ἡ σύνδεση μέ ἕνα κράτος. Κατ’ ἐξοχήν ἀντίστοιχος μέ τό κράτος χῶρος εἶναι τό ἐργοστάσιο: μία κλειστή ἰδιόκτητη χώρα ἐντός τῆς ὁποίας ἕνας λαός ἐργατῶν τίθεται ὑπό τήν ἐξουσία ἑνός ἡγεμόνα, δηλαδή τά διευθυντικά δικαιώματα τοῦ ἐργοδότη. Δέν εἶναι τυχαῖο ὅτι ὁ ἐμπνευστής τῆς θεωρίας τῆς τριτενέργειας Hans Carl Nipperdey<ref>Τό 1933, οἱ ἐθνικοσοσιαλιστές ἀπεκάθαραν τίς νομικές σχολές, δίδοντας ὤθηση σἐ μία νέα γενιά νομικῶν πού κράτησαν τίς θέσεις μέχρι καί τήν δεκαετία τοῦ ’60. «Ὁ Hans Carl Nipperdey, ὁ Ulrich Scheuner, ὁ Hans-Peter Ipsen, καί ὅλοι οἱ ὑπόλοιποι πού εἶχαν συμμετάσχει στήν διαμόρφωση τοῦ ἐθνικοσοσιαλιστικοῦ νομικοῦ συστήματος ἐπέστρεψαν στίς ἕδρες τους καί συνέχισαν νά κυριαρχοῦν στήν γερμανική νομική σκέψη τό ’50, ὅπως ἀκριβῶς τό εἶχαν πράξει στίς δεκαετίες τοῦ ’30 καί τοῦ ’40. Τά σχόλιά τους σέ νόμους συνέχισαν νά ἐμφανίζονται, σάν τίποτε νά μήν εἶχε συμβεῖ, σέ νέες ἐκδόσεις μέ τήν ἐπιμέλεια τῶν παλαιῶν συγγραφέων» (Specter, σελ. 47). Μετά τήν λήξη τοῦ Β’ Παγκοσμίου Πολέμου, ὁ Nipperdey μεταπήδησε γρήγορα στόν Ordoliberalismus (γνωστό τό πόνημά του Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, Heymann, Köln, 1961), τόν γερμανικό νεοφιλελευθερισμό, ἐπίσημο δόγμα τῆς Angela Merkel, βλ. λῆμμα Nipperdey, Hans Carl σέ Hasse et al.. Ἡ μεταστροφή δέν εἶναι ὅσο μεγάλη φαίνεται: ἀλήθεια, ὁ ναζιστικός ὁλοκληρωτισμός πού ἐπεδίωκε τήν συμφιλίωση τῶν τάξεων, δηλαδή τήν ἐπιβίωση τοῦ καπιταλισμοῦ, πόσο διαφέρει ὡς σχῆμα ἀπό τό –κατά τόν A. Rüstow- σύνθημα τοῦ Ordoliberalismus: «Ἐλεύθερη Οἰκονομία-Ἰσχυρό Κράτος» (Friedrich, σελ. 512).</ref> ἦταν ἕνας ἀπό τούς διαμορφωτές τοῦ ἐθνικοσοσιαλιστικοῦ δικαίου στήν Γερμανία καί σχολιαστής τοῦ περίφημου Νόμου γιά τήν Ὀργάνωση τῆς Ἐθνικῆς Ἐργασίας τοῦ 1934 (''Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit'').<ref>Alfred Hueck/Hans Karl Nipperdey/Rolf Dietz, ''Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, Kommentar'', MünchenΜόναχο undκαί BerlinΒερολίνο, 1934. Ὁ νόμος αὐτός κατήργησε τά συνδικάτα καί καθόρισε τούς χώρους ἐργασίας ὡς ἐργοστασιακές κοινότητες (''Betriebsgemeinschaft''), διευθυνόμενες ἀπό τόν ἔργοδότη ὡς ἀρχηγό (''Führer''). Ὁ ἀρχηγός περιβαλλόταν ἀπό ἕνα συμβουλευτικό σῶμα (''Vertrauensrat''), ἐκλεγμένο ἀπό τούς ἐργαζομένους καί ἀποδεκτό ἀπό τήν πολιτική ἐξουσία, μέ ἔργο του τήν αὔξηση τῆς ἀμοιβαίας ἐμπιστοσύνης ἐντός τῆς ἐργοστασιακῆς κοινότητας. Οἱ ἐργαζόμενοι ὄφειλαν πίστη καί ὑποταγή στόν ἀρχηγό καί ἐκεῖνος ὄφειλε νά φροντίζει γιά τήν εὐζωΐα τους (''Fürsorgepflicht''). Βλ. Welch, σελ. 220 ἑπ. καί Finikin, σελ. 621 καί τήν ἐκεῖ παρατιθέμενη βιβλιογραφία.</ref> Ἡ γενική ποιοτική ἀντιστοιχία κράτους-ἐργοστασίου μπορεῖ νά ἐξειδικευτεῖ καί στήν σύνδεση συγκεκριμένης κρατικῆς ὑπηρεσίας μέ μία ἀντίστοιχη ἰδιωτική. Ἔτσι, π.χ. κανόνες πού ἀφοροῦν τήν παροχή ὑπηρεσιῶν σέ ἕνα κρατικό νοσοκομεῖο μποροῦν νά ἰσχύσουν καί γιά μία ἰδιωτική κλινική.