Test1

From Archiopedia
Jump to navigation Jump to search

Πρόλογος

Σέ μία πραγματικότητα κοινωνικῶν ανταγωνισμῶν, οἱ συγκρούσεις ἀνάμεσα στά ἐπί μέρους συμφέροντα μεταφράζονται σέ νομικές συγκρούσεις. Ἀρκετές θεωρίες ἔχουν προταθεῖ γιά τήν ἀποτελεσματικότερη ἐπίλυση τῶν διαφορῶν, μέ πιό ἰδιάζουσα ἐκείνη τῆς θεσμικῆς εφαρμογῆς. Στήν πορεία της εργασίας θά ἐξεταστοῦν οἱ θεμελιώδεις παραδοχές τῆς θεωρίας τῆς θεσμικῆς εφαρμογῆς καί θά γενεαλογηθεῖ ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, ὥστε νά ἐξαχθοῦν τά κατάλληλα συμπεράσματα καί νά διαγνωστοῦν οἱ περαιτέρω θεωρητικές καί πρακτικές δυνατότητες, στά ὅρια συχνά μεταξύ Συνταγματικοῦ Δικαίου καί Φιλοσοφίας τοῦ Δικαίου.

Ἄς ξεκινήσουμε μέ τόν δογματικό ὁρισμό. «Σύγκρουση δικαιωμάτων ὑπό νομική ἔννοια εἶναι ἡ ταυτόχρονη ἀναγνώριση καί νόμιμη ἄσκηση τῶν δικαιωμάτων περισσότερων φορέων κατά τρόπο ὥστε ἡ νόμιμη ἄσκηση τοῦ δικαιώματος τοῦ ἑνός νά περιορίζει τήν ἐπίσης νόμιμη ἄσκηση τοῦ δικαιώματος τοῦ ἄλλου».[1] Χαρακτηριστικό τῆς νομικῆς σύγκρουσης εἶναι ἡ νόμιμη ἄσκηση τῶν δικαιωμάτων ἀπό τούς συγκρουομένους φορεῖς. Ἡ σύγκρουση δικαιωμάτων προϋποθέτει τήν, κατά τό δυνατόν, πληρέστερη καί πιό λυσιτελῆ ἐνσωμάτωση ἀνταγωνιστικῶν κοινωνικῶν δυνάμεων σέ ὁρισμένο πολιτικό καθεστώς, δηλαδή -σέ περισσότερο νομική ὁρολογία- τήν δικαιϊκή ἀναγνώριση τοῦ δικαιώματος παροχῆς δικαστικῆς προστασίας σέ ἀντιτιθέμενα πρόσωπα (φυσικά ἤ νομικά) ἐντός ὁρισμένης ἔννομης τάξης. Τῆς ὡς ἄνω νομικῆς κατάστασης ἔχει προηγηθεῖ, βεβαίως, ἡ ἀποδοχή τῆς γενικότερης σκόπιμης δράσης ἀτόμων ἤ ὁμάδων ἀπό τό δίκαιο, δηλαδή ἡ ἀναγωγή τῶν σκοπῶν τῶν προσώπων σέ ἔννομα συμφέροντα. Ποιά εἶναι ὅμως τά αἴτια μίας τέτοιας συμπεριφορᾶς τοῦ δικαίου; Μέ ἄλλα λόγια, γιατί τό κράτος, παραγωγός τοῦ δικαίου, προχωρᾶ στήν ὑλοποίηση τακτικῶν ἐνσωμάτωσης;

Ἱστορικά προλεγόμενα

Γένεση τῶν ἐλευθεριῶν

Ὁ Φ. Μπρωντέλ ἔγραφε: «Ἄς ὑποθέσουμε ὅτι μᾶς δίνεται ἡ δυνατότητα νά ἔχουμε μία γενική ἐποπτεία τοῦ συνόλου τῶν γνώσεών μας γιά τήν εὐρωπαϊκή ἱστορία, ἀπό τόν 5ον αἰώνα ὥς τήν σημερινή ἐποχή ἤ, καλύτερα, ὥς τόν 18ο αἰώνα, καί ὅτι μποροῦμε νά ἐγγράψουμε ὅλον αὐτόν τόν ὄγκο τῶν γνώσεων σέ μία ἠλεκτρονική μνήμη (ἄς ποῦμε ὅτι εἶναι δυνατή μιά τέτοια ἐγγραφή), καί ὅτι τέλος ἔχουμε τήν περιέργεια νά ρωτήσουμε τήν πολυτάλαντη αὐτή μνήμη ποιό εἶναι τό πρόβλημα πού ἐμφανίζεται πιό συχνά καί στόν χρόνο ἀλλά καί στόν χῶρο ὅπου διαδραματίζεται ἡ ἀτέλειωτη αὐτή ἱστορία. Ἔ λοιπόν, πρῶτο θά προβάλει, εἶναι βέβαιο, τό πρόβλημα τῆς ἤ καλύτερα τῶν εὐρωπαϊκῶν ἐλευθεριῶν. Ἡ λέξη ἐλευθερία εἶναι ἡ λέξη κλειδί».[2]

Οἱ μεσαιωνικές ἐλευθερίες (libertates) εἶναι κατ’ οὐσίαν συλλογικά προνόμια, θεσμική ἔκφραση τῶν φυγόκεντρων ἀνταγωνιστικῶν κοινωνικοϊστορικῶν δυνάμεων πού ἀπελευθερώθηκαν μέ τήν πτώση τῆς Δυτικῆς Ρωμαϊκῆς Αὐτοκρατορίας καί, κυρίως, μέ τήν παρακμή τῆς καρολλίγειας ἐπανίδρυσής της. Βασικός φορέας, βεβαίως, τῶν ἐλευθεριῶν εἶναι οἱ μεσαιωνικές πόλεις, πού ἀγωνίζονται διαρκῶς ἐναντίον τῆς συνδυασμένης ἐξουσίας τοῦ Πάπα, τοῦ Γερμανοῦ Αὐτοκράτορα καί τῶν φεουδαρχῶν: Stadtluft macht frei (ὁ ἀέρας τῆς πόλης ἀπελευθερώνει), μᾶς πληροφορεῖ παραστατικά ἡ γνωστή ρήση. Ἀπό τόν 11ο αἰώνα, ὁ φεουδαλισμός διέρχεται δομική κρίση. «Μέχρι τόν 14ο αἰώνα, ἡ δουλοπαροικία ἄρχισε νά ἐξαφανίζεται ἀπό τό μεγαλύτερο τμῆμα τῆς Δυτικῆς Εὐρώπης. Ὁ ἀναδυόμενος ἐλεύθερος γεωργός καί ὁ μικροϊδιοκτήτης ἔγιναν τό ἀγροτικό ἀντίστοιχο τοῦ ἀρχιμάστορα τῆς πόλης».[3] «Ἐάν ἡ Εὐρώπη συνέχιζε στόν δρόμο πού πορευόταν, εἶναι δύσκολο νά πιστέψουμε ὅτι τά πρότυπα τῆς μεσαιωνικῆς φεουδαλικῆς Εὐρώπης μέ τό αὐστηρά ἱεραρχικό σύστημα τῶν "τάξεων" ἦταν δυνατό νά ἀνασυγκροτηθοῦν. Πολύ πιθανότερο νά εἶχε ἐξελιχθεῖ ἡ Εὐρωπαϊκή φεουδαλική κοινωνική δομή πρός ἕνα σύστημα σχετικά ἰσοδύναμων μικρῶν παραγωγῶν, πού θά ἰσοπέδωναν περισσότερο τήν ἀριστοκρατία καί θά ἀποκέντρωναν περισσότερο τίς πολιτικές δομές».[4] Τό ἀληθινό περιεχόμενο τῆς νεώτερης ἔννοιας τῆς ἀνθρώπινης προσωπικότητας ἐντοπίζεται ἀκριβῶς σέ τοῦτα τά ἀνεξάρτητα φυσικά πρόσωπα καί τούς θεσμούς τους.

Οἱ ἄρχουσες τάξεις αἰσθάνθηκαν τό ἔδαφος νά ὑποχωρεῖ κάτω ἀπό τά πόδια τους. Ἡ μακροπρόθεσμη στρατηγική τους στηριζόταν στό δόγμα τῆς εὐταξίας. Τά πλούσια ἀστικά στρώματα συνασπίζονται μέ τούς φεουδάρχες-ἐμπόρους καί τούς μεγαλοχωρικούς καί στηρίζουν μία νέα πολιτική δομή, τό νεωτερικό κράτος, πού προέκυψε σταδιακά σέ ἐκεῖνον τόν μακρύ 16ο αἰῶνα καί ἀποτέλεσε θεμελιακή ὀργανωτική μονάδα τῆς καπιταλιστικῆς κοσμοοικονομίας. Πρῶτο ἐγχείρημα τοῦ κράτους εἶναι ὄχι μόνο ἡ καταστολή τῶν ὅλο καί πιό συχνῶν ἀγροτικῶν καί ἀστικῶν ἐξεγέρσεων, καί ἡ διάλυση τῆς ἀστικῆς κομμούνας.[5] Τό ζήτημα τότε ἦταν νά ἐξασφαλιστεῖ ὁ ἐγωϊστικός ἀνταγωνισμός μεταξύ τῶν ἀνεξάρτητων καπιταλιστῶν πού τότε ἔκαναν τήν ἐμφάνισή τους.

Ἀκμή καί πτῶση τῆς φιλελεύθερης συναίνεσης

Ἡ Γαλλική Ἐπανάσταση -ὁρόσημο τῆς μεταβάσης τοῦ νεωτερικοῦ κοσμοσυστήματος στήν πιό συνειδητοποιημένη φάση του- εἶχε δύο ὄψεις. Ἀφ’ ἑνός, ἦταν μία πολιτική ἐπανάσταση[6] πού ἦλθε νά ἐμπεδώσει τήν διάλυση τῆς φεουδαρχικῆς κοινωνίας, καί τόν νομικό διαχωρισμό τῆς πολιτικῆς κοινωνίας τῶν ἀλληλεπικαλυπτόμενων προνομίων στίς ἀφηρημένες κατηγορίες τοῦ πολιτικοῦ κράτος καί τῆς κοινωνίας τῶν ἰδιωτῶν. «[...] μόνο στήν ἐμπορευματική οἰκονομία γεννιέται ἡ ἀφηρημένη νομική μορφή, μ’ ἄλλα λόγια ἡ ἱκανότητα κατοχῆς δικαιωμάτων χωρίζεται ἀπό τίς συγκεκριμένες νομικές ἀξιώσεις. Μόνο ἡ ἀδιάκοπη μεταβίβαση δικαιωμάτων πού πραγματοποιεῖται στήν ἀγορά δημιουργεῖ τήν ἰδέα ἑνός ἀμετάβλητου φορέα δικαιωμάτων».[7] «Ἡ προστασία τῆς ἀτομικῆς ἐλευθερίας καί ἰδιοκτησίας ἦταν λοιπόν πρωταρχικό αἴτημα τῶν ἀστῶν. Ἐπρόκειτο οὐσιαστικά γιά τήν ἐλευθερία τῆς ἰδιοκτησίας πού ἀπέληξε στήν ἰδιοκτησία τῆς ἐλευθερίας...».[8] Ἡ πολιτική ἐπανάσταση «θεωρεῖ τήν ἀστική κοινωνία, τόν κόσμο τῆς ἀνάγκης, τῆς ἐργασίας, τοῦ ἰδωτικοῦ συμφέροντος καί τοῦ ἀστικοῦ δικαίου ὡς βάση τῆς ὕπαρξής της, ὡς ἀπώτατη προϋπόθεσή της καί συνεπῶς ὡς φυσική της βάση».[9] Τό ἐγωϊστικό ἄτομο τοῦ καπιταλιστικοῦ ἀνταγωνισμοῦ εἶναι ὁ ἄνθρωπος τῶν φυσικῶν δικαιωμάτων -τῶν ἀτομικῶν ἐλευθεριῶν- τῆς Διακήρυξης τοῦ 1789.

Ἀφ’ ἑτέρου, ἀπελευθέρωσε μία νέα κοσμοσυστημική δυναμική. Πρίν τό 1789, κυρίαρχη κοσμοθεωρία τῆς νεωτερικότητας ἦταν ἡ κανονικότητα τῆς πολιτικῆς σταθερότητας, ἐνῶ ἡ πολιτική σκέψη περιστρεφόταν, κατά βάσιν, γύρω ἀπό τό σῶμα τοῦ κυρίαρχου Βασιλέως.[10] Μετά τό 1789, ἡ κοσμοσυστημική γεωκουλτούρα ἀνέκρουσε πρύμναν ἀκριβῶς ὅσον ἀφορᾶ τίς δύο προαναφερθεῖσες κατευθύνσεις. Πρῶτον, ἡ πολιτική ἀλλαγή θεσμίστηκε ὡς φαινόμενο κανονικό, φυσιολογικό, κατ’ ἐπέκτασιν δέ ἐπιθυμητό. Δεύτερον, ἡ ἔννοια τῆς κυριαρχίας ἀναπροσανατολίστηκε ἀπό τόν μονάρχη -ἤ τό νομοθετικό σῶμα- στόν λαό. Ἐπακόλουθο τῆς νέας κατάστασης ἦταν ἡ ἐμφάνιση τῶν ἰδεολογιῶν. «Τό ζήτημα τώρα ἦταν: τί κάνουμε μέ τήν "κανονικότητα" τῆς ἀλλαγῆς στόν πολιτικό στίβο, ἀφοῦ αὐτοί πού ἔχουν ἐξουσία εἶναι πάντοτε ἀπρόθυμοι νά τήν παραχωρήσουν. Οἱ ἀντίπαλες ἀπόψεις γιά τό πῶς θά χειριζόμασταν τήν "κανονικότητα" τῆς ἀλλαγῆς ἐντοπίζονται σ’ αὐτές πού ὀνομάσαμε "ἰδεολογίες" τοῦ νεωτερικοῦ κόσμου».[11]

Οἱ δομές τοῦ νεωτερικοῦ κράτους, προσφέρονταν ὡς «μοχλοί πολιτικῆς διευθέτησης». Ἔτσι, «δέν εἶναι τυχαῖο ὅτι ὁ ἔλεγχος τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, ἡ κατάκτηση τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, ἄν ἦταν ἀπαραίτητο, ἦταν ὁ κύριος στρατηγικός στόχος ὅλων τῶν πρωταγωνιστῶν τῆς πολιτικῆς σκηνῆς, σέ ὅλη τήν ἱστορική ἐμπειρία τοῦ σύγχρονου καπιταλισμοῦ».[12]

Ἕξι δεκαετίες μετά τήν ἔκρηξη τῆς Γαλλικῆς Ἐπανάστασης, τό 1848, μία σειρά κοινωνικῶν καί ἐθνικῶν ἐξεγέρσεων συντάραξαν ἐκ νέου τόν εὐρωπαϊκό χῶρο. Τά κατώτερα κοινωνικά στρώματα δέν ἤθελαν νά ζοῦν, ἐνῶ οἱ ἄρχουσες τάξεις δέν μποροῦσαν νά ζήσουν, ὅπως παλιά.[13] Στό διάστημα 1848-1914 θεμελιώνεται ἡ λεγόμενη «Φιλελεύθερη Συναίνεση», ἡ κατίσχυση δηλαδή στίς χῶρες τοῦ κοσμοσυστημικοῦ πυρῆνα ἑνός φιλελεύθερου προγράμματος -ὄχι πάντα ἐφαρμοσμένο ἀπό τούς ἐμπνευστές του-, βασιζόμενου σέ «τρεῖς κύριους ἄξονες: τήν βαθμιαία ἐπέκταση τοῦ ἐκλογικοῦ δικαιώματος καί συνάμα -ἕνα ἀναπόσπαστο καί οὐσιαστικό της στοιχεῖο- τήν ἐπέκταση τῆς πρόσβασης στήν ἐκπαίδευση. Δεύτερο, τήν ἐπέκταση τοῦ ρόλου τοῦ κράτους στήν προστασία τῶν πολιτῶν ἀπό ἀτυχήματα στούς χώρους ἐργασίας, τήν ἐπέκταση τῶν ὑπηρεσιῶν ὑγείας καί τῆς πρόσβασης σ’ αὐτές, καί τέλος τόν μετριασμό τῶν διακυμάνσεων τοῦ εἰσοδήματος πού περιλάμβανε ὁ κύκλος τῆς ζωῆς. Τρίτο, τήν σφυρηλάτηση, καί πάλι ἀπό τό κράτος, τοῦ "ἔθνους". Ἄν κοιτάξουμε προσεκτικά, βλέπουμε πώς αὐτά τά τρία στοιχεῖα δέν εἶναι παρά ἕνας τρόπος γιά νά μεταφραστεῖ σέ δημόσια πολιτική τό σύνθημα "ἐλευθερία, ἰσότητα, ἀδελφοσύνη"».[14] Ὡστόσο, ἡ διεύρυνση τῶν ὁρίων τοῦ κοσμοσυστήματος ὁδήγησε στήν ἀνάδυση νέων «ἐπικίνδυνων» -καί συνεπῶς ἐξημερωτέων- τάξεων, αὐτήν τήν φορά στίς περιφερειακές καί ἡμιπεριφερειακές κοσμοσυστημικές ζῶνες. Μετά τό πέρας τοῦ Α’ Παγκοσμίου Πολέμου, ἡ οὐϊλσώνεια ἀρχή τῆς αὐτοδιάθεσης τῶν ἐθνῶν καί τῆς ἐθνικῆς ἀνάπτυξης ἦταν τό παγκόσμιο ἀνάλογο τῆς καθολικῆς ψηφοφορίας καί τοῦ κράτους πρόνοιας σέ ἐθνικό ἐπίπεδο.

Πρέπει νά παρατηρηθεῖ ὅτι σέ ὅλη τήν χρονική ἔκταση τῆς Φιλελεύθερης Συναίνεσης, οἱ δύο θεωρητικῶς ἰδεολογικοί ἀντίπαλοι τοῦ φιλελευθερισμοῦ -ὁ σοσιαλισμός καί ὁ συντηρητισμός- εἶχαν μετατραπεῖ κατ’ οὐσίαν σέ προσωπεῖα του.

Στήν ένσωμάτωση τῶν ἀντισυστημικῶν -σοσιαλιστικῶν καί έθνικῶν- κινημάτων στό νεωτερικό κοσμοσύστημα, δηλαδή στήν ἀδυναμία τους νά ἀλλάξουν τόν κόσμο, καί στήν γενικώτερη ὀργή γιά τόν τρόπο λειτουργίας τοῦ κοσμοσυστήματος, ὀφείλεται ἡ παγκόσμια ἐπανάσταση τοῦ 1968, ἡ ὁποία ἐγκαινίασε τήν ἀρχή τοῦ τέλους τῆς Συναίνεσης. Στήν θραύση τῆς Συναίνεσης συνετέλεσε καί ἡ εἴσοδος τῆς οἰκονομίας, στίς ἀρχές τοῦ ’70, σέ μία περίδο στασιμότητας καί σταδιακῆς ὕφεσης. Τά προσωπεῖα ἔπεσαν: ὁ συντηρητισμός ἀποκάλυψε τό πιό σκληρό πρόσωπό του, ἐνῶ ἡ Ἀριστερά, ἀπομακρυνόμενη ἀπό τό σοβιετικό μοντέλο, στράφηκε -γενικῶς καί ἀορίστως- στά νέα κοινωνικά κινήματα. Ὁ νεοφιλελευθερισμός ὑπῆρξε ἡ πολιτική καί οἰκονομική ἀπάντηση τῶν προνομιούχων τοῦ κοσμοσυστήματος: ἡ μείωση τῶν ἀμοιβῶν καί ἡ ἀποδόμηση τοῦ κράτους πρόνοιας (παιδεία, ὑγεία, διά βίου ἐγγυημένο εἰσόδημα) ἐπέφερε πράγματι μία μικρή ἀνάσχεση τῆς συμπίεσης τῶν κεφαλαιοκρατικῶν κερδῶν, ὄχι ὅμως ἱκανή νά ἀποτρέψει τήν παγκόσμια κρίση πού ξέσπασε τελικῶς τό 2008.

Ἡ θέση τῆς Ἑλλάδας

Ἡ Ἑλλάδα ἀνήκει στά ἡμιπεριφερειακά κράτη. Δομική ἰδιομορφία τῶν κρατῶν αὐτῶν εἶναι ἡ εὔθραυστη ἰσορροπία τους ἀνάμεσα στόν ἀνεπτυγμένο πυρήνα καί τήν ὑπανάπτυκτη περιφέρεια. Τά ἡμιπεριφερειακά κράτη ἐνδιαφέρονται νά διατηρήσουν τουλάχιστον τήν μεσαία θέση τους, καί ἐπί πλέον «ν’ ἀποφύγουν τά στραβοπατήματα πού θά τά ὁδηγοῦσαν στήν περιφέρεια καί νά κάνουν ὅ,τι μποροῦν γιά ν’ ἀνοίξουν δρόμο πρός τόν πυρήνα».[15] Κατά συνέπεια, οἱ χῶρες τῆς ἡμιπεριφέρειας ἀκολουθοῦν στρατηγική κρατικοῦ παρεμβατισμοῦ γιά νά προστατευθοῦν τόσο ἀπό τήν πίεση τοῦ πυρῆνα ὅσο καί ἀπό τόν ἐσωτερικό τους ἀνταγωνισμό.

Γιά τήν Ἑλλάδα, τά τελευταῖα ἑξῆντα χρόνια δέν ἦταν εὔκολα. Κατεστραμμένη ἀπό τήν γερμανική κατοχή καί τόν Ἐμφύλιο πού ἀκολούθησε, ἡ Ἑλλάδα ἄρχισε νά «ἀνοικοδομεῖται» μετά τό 1950. Ἀρχῆς γενομένης μέ τό Σχέδιο Μάρσαλ, ἡ χώρα μας προσδέθηκε στό ἅρμα τῶν Ἠ.Π.Α.. Ἡ μαζική εἰσβολή τοῦ ξένου κεφαλαίου[16] καί ἡ ἀνελευθερία τοῦ δεξιοῦ καθεστῶτος,[17] ἀπό κοινοῦ μέ τίς ἔντονες ἐπεμβάσεις τῶν Ἀνακτόρων στήν πολιτική ζωή, συνθλίβει τόν ἑλληνικό λαό, δημιουργώντας ἐπαναστατικές συνθῆκες κατά τήν δεκαετία τοῦ 1960. Ἤδη, στίς ἐκλογές τοῦ 1958, ἡ Ἑ.Δ.Α., νόμιμο σκέλος τοῦ Κ.Κ.Ε., ἀναδεινύεται ἀξιωματική ἀντιπολίτευση. Παρ’ ὅλ’ αὐτά, ἡ κρίση ἐντός τοῦ Κομμουνιστικοῦ Κόμματος ὠθεῖ τίς μᾶζες καί ἰδίως τά μεσαῖα στρώματα νά συνταχθοῦν πίσω ἀπό τό σύνθημα τοῦ Γεωργίου Παπανδρέου περί «Ἀνενδότου Ἀγῶνος» ἐναντίον τῶν ἐκλογῶν τῆς «βίας καί νοθείας» τοῦ 1961. Μετά τήν δολοφονία Λαμπράκη (1963), ἡ πολιτική ἀποσταθεροποίηση κορυφώνεται μέ τήν Ἀποστασία τοῦ 1965 καί ὁδηγεῖ τάχιστα στήν Ἀπριλιανή Δικτατορία. Μέ τήν ἐξομάλυνση τῆς πολιτικῆς καί πολιτειακῆς κατάστασης, ἡ Ἀριστερά, ἔτι μία φορά, προδίδει τήν ἐπαναστατική συνθήκη τοῦ ἑλληνικοῦ λαοῦ, πού στρέφεται στόν λαϊκιστικό πολιτικό διάδοχο τῆς Ἕνωσης Κέντρου, τό ΠΑΣΟΚ τοῦ Ἀ. Παπανδρέου. Ἔτσι, γιά τήν σύντομη περίοδο 1981-1985, γνωρίζει καί ἡ Ἑλλάδα μία μορφή κράτους πρόνοιας, μεταφρασμένη στήν πράξη στήν διόγκωση τοῦ δημοσίου τομέα καί τῶν κρατικῶν ἐπιχορηγήσεων. Ἦταν μία πολιτική πού δημιούργησε τήν πεποίθηση ὅτι τά χειρότερα πέρασαν καί ὅτι ἡ Ἑλλάδα ἀνήκει πλέον στόν δυτικό πυρήνα, μέ ὅποια ὀφέλη αὐτό συνεπάγεται. Ἀπό τό 1986, ὅμως, ἡ πρακτική τοῦ ΠΑΣΟΚ σιγά-σιγά «νεοφιλελευθεροποιεῖται», προχωρώντας σέ μεταρρυθμίσεις (ἰδιωτικοποιήσεις, ἐπιχειρηματικοποίηση τοῦ Δημοσίου, «ἀπελευθέρωση» τῆς ἐγχώριας ἀγορᾶς), πού κορυφώνει ἡ κυβέρνηση Μητσοτάκη (1989-1993). Οἱ ἐπιδοτήσεις τῆς ΕΟΚ δέν εἶχαν μεταφραστεῖ οὔτε σέ ἔργα κοινῆς ὠφέλειας οὔτε σέ παραγωγική ἀνασυγκρότηση, ἐνῶ ὁ πολιτικός κόσμος προσπαθοῦσε νά συντηρήσει τόν μύθο μίας «μεταβιομηχανικῆς ἀνάπτυξης», στηριγμένης στόν τουρισμό καί τίς ὑπηρεσίες.[18] Ἡ Ἑλλάδα τελικῶς δέν ἀπέφυγε τό στραβοπάτημα: ἡ νομότυπη πολιτική ἐξάρτηση τήν ὁποία ἐπισφράγησε τό Μνημόνιο τοῦ 2010 εἶναι ἕνα στοιχεῖο ἀνάμεσα στά πολλά πού ἀποκαλύπτει τό μέλλον τῆς χώρας πιό κοντά στήν περιφέρεια.

Συμπεράσματα

Τά διδάγματα πού μποροῦμε νά ἀποκομίσουμε ἀπό τούτη τήν -μακρά- ἱστορική ἀναδρομή εἶναι τά ἐξῆς. Τό κράτος συνιστᾶ ἀναγκαῖο στοιχεῖο τοῦ νεωτερικοῦ κοσμοσυστήματος καί ἰσχυροποιεῖται διαρκῶς τούς δύο τελευταίους αἰῶνες, καθ’ ὅτι ἀπετέλεσε πεδίο τῆς ἐπιτυχοῦς ἐνσωμάτωσης: α) τοῦ ἀνταγωνισμοῦ ἀνάμεσα στούς καπιταλιστές, καί β) τῆς πάλης μεταξύ τῶν τάξεων. Ἔτσι, ἐπετεύχθη ἡ ἰσορροπία τοῦ κοσμοσυστήματος: μέ τόν μεσοπρόθεσμο μετριασμό τῶν σκοπῶν κάθε κοινωνικῆς δύναμης. Ἡ συσσώρευση κεφαλαίου ἀπολήγει στό μονοπώλιο, τό ὁποῖο ὅμως μέσῳ τοῦ κράτους ἐμποδίζεται ἤ αὐτοκαταστρέφεται, ἐνῶ τό λαϊκό αἴτημα γιά «ἀλλαγή» ποτέ δέν φτάνει στήν πλήρη ἱκανοποίηση του, καθῶς «ὅλα ἀλλάζουν ἔτσι ὥστε νά μήν ἀλλάζει τίποτε».

Τούς τελευταίους δύο αἰῶνες, ἡ φιλελεύθερη ἔννομη τάξη ἐμφανίστηκε κυρίως ὡς ἕνα οὐδέτερο θεσμικό πλαίσιο, ἱκανό νά ἐγγυηθεῖ τό fair play τῶν ἀντιπάλων κοινωνικῶν τάξεων, καί, ἀπό τήν πλευρά τῶν ἀριστερῶν ἐρευνητῶν, χρήσιμο ὡς ἐργαλεῖο ἐξυπηρέτησης τῶν λαϊκῶν συμφερόντων, χωρίς νά παρατηρηθεῖ ὅτι τό κράτος συνέχισε νά βασίζεται στό ἐγωϊστικό ἄτομο τοῦ 1789. Ἡ κοινωνική εὐφορία πού δημιουργοῦσαν οἱ ὁποιεσδήποτε -συχνά ἀπειροελάχιστες- κοινωνικές μεταρρυθμίσεις ὁδήγησαν στήν ἀκραία ἄποψη ὅτι τό κράτος μπορεῖ τελικῶς νά χρησιμοποιηθεῖ μόνον πρός ὄφελος τῶν καταπιεζομένων καί πρός περιορισμό τῶν καταπιεστῶν.

Τούτη τήν πεποίθηση δέν ἀπέφυγε οὔτε ἡ νομική ἐπιστήμη. Εἰδικώτερα στήν Ἑλλάδα, ἡ ψήφιση ἑνός δημοκρατικοῦ Συντάγματος καί ἡ μετέπειτα ἐπικράτηση τῆς «μεγάλης ἀριστερῆς παράταξης» τοῦ ΠΑΣΟΚ ἀπέληξε σέ κλῖμα θεωρησιακῆς αἰσιοδοξίας, πού θεώρησε τό μεταπριλιανό καθεστώς ὡς τό ἀπαύγασμα τῆς δημοκρατίας καί τῆς κοινωνικῆς ἀλληλεγγύης, ἀρνούμενοι νά συγκροτήσουν μία θετική νομική θεωρία ἱκανή νά θεμελιώσει τήν ἐπιστήμη τουλάχιστον στήν ἀποδοχή ἁπτῶν ἐμπειρικῶν δεδομένων. Οἱ νομικοί ἐκείνης τῆς γενιᾶς γαλουχήθηκαν μέ τήν πίστη ὅτι, παρά τά ἀνακύπτοντα προβλήματα, ὁ κάθε νόμος ἦταν ἀντικειμενικός, εἶχε μία rationem, καί τά πάντα διασφαλίζονταν μέ θεσμικά ἀντίβαρα. Κατέληξαν, λοιπόν, ἀντί νά μιλοῦν γιά τό δίκαιο ὅπως εἶναι, νά ἀναλύουν τό δίκαιο ὅπως ἔπρεπε νά εἶναι, καί, ἀκόμη χειρότερα, νά μελετοῦν τό ἰσχύον δίκαιο ὡς τό δέον δίκαιο, λησμονώντας ὅτι «ἡ ὕπαρξη τοῦ δικαίου εἶναι ἕνα ζήτημα ἡ ἄξία ἤ ἡ ἀπαξία του εἶναι ἄλλο ζήτημα».[19]

Ἔχοντας ὑπ’ ὄψιν τίς παραπάνω παραμέτρους, μποροῦμε νά προχωρήσουμε περαιτέρω στήν ἐξέταση τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς.

Θεσμική ἐφαρμογή

Εἰσαγωγικά

Ὅσον ἀφορᾶ τίς διαφορές συνταγματικῶν δικαιωμάτων πού προκύπτουν στίς σχέσεις κράτους-πολιτῶν, ἡ γερμανική θεωρία, ὑπό τήν ἐπίδραση τῆς νομολογίας τοῦ ΓΟΣΔ, κατέληξε σέ δύο μεθόδους ἄρσης τους, θέτοντας ὡς κριτήριο τήν ὕπαρξη ἤ μή ἐπιφύλαξης νόμου (Vorbehalt des Gesetzes): τήν βασιζόμενη στήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας μέθοδο (Verhältnismäßigkeitsprinzip), ὅταν ὑφίσταται ἐπιφύλαξη νόμου, καί τήν μέθοδο τῆς πρακτικῆς ἁρμονίας (praktische Konkordanz), γιά τόν περιορισμό τῶν δικαιωμάτων χωρίς ἐπιφύλαξη νόμου. Ἐν ὄψει τῆς κατίσχυσης τῆς θεωρίας τῆς τριτενέργειας, μερίδα νομικῶν ὑπεστήριξε μία μέθοδο πού θά μποροῦσε νά ἐφαρμοστεῖ ἐξ ἴσου στίς σχέσεις κράτους-ἰδιώτη καί στίς σχέσεις μεταξύ ἰδιωτῶν, τήν θεσμική ἐφαρμογή.

Ἡ θεσμική ἐφαρμογή τοποθετεῖται μεθοδολογικά πιό κόντα στήν πρακτική ἐναρμόνιση, ἀξιοποιώντας ὡστόσο πρωτότυπα καί τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας. Ὅπως θά καταδειχθεῖ στήν συνέχεια, ἡ θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς ἐμμένει στήν κλασσική νομική ὑπαγωγή,[20] μπολιάζοντάς τά θεμέλια της μέ μιά πληθώρα νομικοπολιτικῶν στοιχείων καί μεθόδων. Αὐτή ἡ πρακτική ὁδηγεῖ τελικῶς σέ ἕνα σύστημα ἀντιφάσεων, οἱ ὁποῖες εἴτε ἐπιλύονται μέ περίπλοκες κατασκευές εἴτε -τίς περισσότερες φορές- ἀφήνονται νά πλανῶνται στήν ἀτμόσφαιρα αἰνιγματικές. Παρακάτω θά μελετηθοῦν κάποιες πτυχές τους.

Ἡ θεσμική ἐφαρμογή στηρίζεται σέ τρία ὑποσύνολα βασικῶν θεωρητικῶν παραδοχῶν, πού ἀφοροῦν τήν διάκριση τοῦ περιεχομένου τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων, τόν τρόπο ἐφαρμογῆς τους στήν ἔννομη τάξη, καί τίς σχέσεις δικαιωμάτων καί θεσμῶν. Ἔτσι:


1. Τό περιεχόμενο κάθε συνταγματικοῦ δικαιώματος διακρίνεται σέ ἀμυντικό, προστατευτικό καί διασφαλιστικό.

2. i. Τά συνταγματικά δικαιώματα ἐφαρμόζονται στήν συνολική ἔννομη τάξη (ἀρχή τῆς καθολικῆς ἐφαρμογῆς).

2. ii. Ὅλα τά συνταγματικά δικαιώματα ἐφαρμόζονται σέ ὅλες τίς ἔννομες σχέσεις καί κατ’ ἀρχήν ὡς πρός ὅλο τό περιεχόμενό τους (ἀρχή τῆς βασικῆς ἰσχύος).

2. iii. Μόνον τό ἀμυντικό περιεχόμενο τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων ἐφαρμόζεται στίς διαπροσωπικές σχέσεις.

3. Τά δικαιώματα καί οἱ θεσμοί προστατεύονται ταυτόχρονα (μέ μερικότερες ἐκφάνσεις: τήν διάκριση τῶν δύο ἐπιπέδων ἐφαρμογῆς [γενική καί θεσμική ἐφαρμογή], καί τήν ἀντιπαράθεση ὑποκειμενικοῦ δικαιώματος πρός ἀντικειμενικό θεσμό-ἔννομη σχέση). Εἰδική ὑποκατηγορία, ἀπορρέουσα ἀπό τήν ταυτόχρονη προστασία, ἀποτελεῖ ἡ ἀρχή τοῦ αἰτιώδους τῶν περιορισμῶν (μέ μερικότερες -πιό φορμαλιστικές- ἐκφάνσεις: τήν διάκριση τῶν διαφόρων ἐπιβαρύνσεων πού ὑφίστανται τά συνταγματικά δικαιώματα σέ ἁπλές ἐπιδράσεις, ἁπλούς περιορισμούς καί προσβολές, τήν διάκριση περιορισμοῦ καί ὁριοθέτησης, τήν ἀρχή nulla restrictio sine lege constitutonale certa, καί τήν ἀρχή κατά τήν ὁποία τά συνταγματικά δικαιώματα, ἐφαρμοζόμενα στήν γενική σχέση, δέν ὑπόκεινται σέ περιορισμούς, παρά μόνο σέ ὁριοθετήσεις).


Οἱ δύο πρῶτες παραδοχές σχετίζονται μέ τήν θεωρία τῆς τριτενέργειας, ἐνῶ ἡ τελευταία μέ τήν σχέση μεταξύ τοῦ νομοθέτη καί τῆς ἀντικειμενικῆς πραγματικότητας. Παράλληλα, ἡ ὅλη θεωρία ἅπτεται τοῦ συνολικότερου θέματος τῆς ἑνότητας καί –συνεπόμενης ἀντικειμενικότητας τοῦ δικαίου.

Θεσμική ἐφαρμογή καί τριτενέργεια

Ἡ βασική θέση τῆς θεωρίας τῆς τριτενέργειας ἔγκειται στήν «ἐπέκταση τῆς νομικῆς προστασίας, τήν ὁποία ἀπολαύουν οἱ ἰδιῶτες ὅσον ἀφορᾶ τίς σχέσεις τους μέ τό Κράτος, στίς σχέσεις τους μέ τούς ἄλλους ἰδιῶτες μέ τήν ἀναγνώριση τῆς δυνατότητας νά ἐπικαλοῦνται ἑκατέρωθεν στίς μεταξύ τους σχέσεις τά συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα καί ἐλευθερίες».[21] Ἡ θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς δημιουργεῖ ἀμφιβολίες γιά τήν τοποθέτησή της ἀπέναντι στήν τριτενέργεια. Ἐνῶ τονίζεται ὅτι τά συνταγματικά δικαιώματα ἐφαρμόζονται στό σύνολο τῆς ἔννομης τάξης (ἀρχή τῆς καθολικῆς ἐφαρμογῆς) καί κατ’ ἀρχήν ὡς πρός ὅλο τό περιεχόμενό τους (ἀρχή τῆς βασικῆς ἰσχύος) καί ἔχει ἤδη δηλωθεῖ ἡ ἀντίθεση μέ τήν θεωρία τῆς ἔμμεσης τριτενέργειας, ἐν τέλει ἐπισημαίνεται ὅτι μόνον τό ἀμυντικό (καί ὄχι τό προστατευτικό καί διασφαλιστικό) περιεχόμενο τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων ἐφαρμόζεται στίς διαπροσωπικές σχέσεις.

Ἀλλά, σέ τί συνίσταται ἡ διάκριση τοῦ περιεχομένου τῶν δικαιωμάτων σέ ἀμυντικό, προστατευτικό καί διασφαλιστικό, στήν ὁποία προβαίνουν οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς; Σύμφωνα μέ τήν θεσμική ἐφαρμογή, ρητῶς ἀναγνωρίζεται ὅτι «ἡ ἔννοια τοῦ συνταγματικοῦ δικαιώματος δέν διαφέρει βασικά ἀπό τήν ἔννοια τοῦ κοινοῦ δικαιώματος, τοῦ παρεχόμενου μέ τήν κοινή νομοθεσία».[22] Δεδομένου ότι, ως γνωστόν, δικαίωμα εἶναι «ἡ ἐξουσία πού ἀπονέμεται ἀπό τό δίκαιο στό πρόσωπο (φυσικό ἤ νομικό) γιά τήν ἱκανοποίηση ἐννόμων συμφερόντων του»,[23] ἐννοιολογικά στοιχεῖα τοῦ δικαιώματος εἶναι: α) ἡ ἐξουσία, δηλαδή ἡ δύναμη πού παρέχεται στό πρόσωπο γιά νά ἱκανοποιήσει τά συμφέροντά του ἀκόμα καί ἀναγκαστικῶς, δηλαδή μέ τήν βοήθεια τῆς δημόσιας ἀρχῆς, β) ἡ ἀπονομή τῆς ἐξουσίας αὐτῆς ἀπό τό δίκαιο, γ) ἀπονομή σέ ὁρισμένο πρόσωπο, τόν δικαιοῦχο, δ) ἡ χρήση τῆς ἐξουσίας γιά τήν ἱκανοποίηση ἐννόμου συμφέροντος, δηλαδή συμφέροντος προστατευομένου ἀπό τό δίκαιο.[24]

Κατά συνέπεια, μοιάζει νά στερεῖται νοήματος ἡ προαναφερθεῖσα τριμερής διάκριση. Ἄν τό ἀμυντικό περιεχόμενο «ἀνάγεται στήν διαφύλαξη τοῦ ἀνθρώπου ἀπό ἐπιθετικές ἐνέργειες τῶν συνανθρώπων»,[25] ἀλλά καί τό προστατευτικό περιεχόμενο «περιέχει (sic) ἀξίωση γιά προστασία ἀπό ἐπιθετικές ἐνέργειες τῶν συνανθρώπων»[26] καί στρέφεται πρός τό κράτος «τό ὁποῖο ὑποχρεοῦται συνταγματικά, ὄχι μόνον νά σέβεται τό ἴδιο, ἀλλά καί νά προστατεύει τήν ἀνθρώπινη ἀξία καί νά ἐγγυᾶται τήν ἐλεύθερη ἄσκηση τῶν θεμελιωδῶν δικαιωμάτων»,[27] καθίσταται σαφές ὅτι τό ἀμυντικό περιεχόμενο εἶναι τελικῶς ἄλλη λέξη γιά τήν ἴδια τήν οὐσία τοῦ δικαιώματος, ἐνῶ τό προστατευτικό ταυτίζεται μέ τό δικαίωμα παροχῆς ἔννομης προστασίας, πού κατοχυρώνεται στό Σ20§1.[28] Ἡ λειτουργία τοῦ προστατευτικοῦ καί ἀμυντικοῦ στοιχείου ὡς μορφῆς καί περιεχομένου ἀντιστοίχως τοῦ δικαιώματος, συνάγεται καί ἀπό τό γεγονός τῆς μή ρητῆς καί εὐκρινοῦς ἀναγνώρισης τῆς δυνατότητας αὐτοδικίας τοῦ ἀμυνομένου πρός ὑπεράσπισιν τῶν δικαιωμάτων του. Μέ ἄλλα λόγια, ἡ αὐτοτέλεια τοῦ ἀμυντικοῦ στοιχείου θά μποροῦσε νά θεμελιωθεῖ μόνον στήν αὐτόνομη -δίχως τήν μεσολάβηση τοῦ προστατευτικοῦ στοιχείου, δηλαδή τῆς ἐπίκλησης στό κράτος γιά προστασία- πραγμάτωσή του.

Ὅσον ἀφορᾶ τό διασφαλιστικό περιεχόμενο τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων, οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς προβαίνουν σέ μία ἐνδιαφέρουσα ἀνάλυσή του σέ διεκδικητικό καί ἐξασφαλιστικό.[29] Ἀναγνωρίζεται ὅτι ἡ ἀρχή τῆς ἐξασφάλισης δέν κατοχυρώνεται συνταγματικά[30] καί ὅτι δέν εἶναι δυνατή ἡ ἱκανοποίησή τους μέσῳ τῶν δικαστηρίων, ἀλλά συμπεραίνεται ὅτι εἶναι δυνατή ἡ ὑλοποίησή τους «μέ τήν ἐξίσου νομική καί τήν ἐξίσου ἤ περισσότερο ἀποτελεσματική συνταγματική διεκδικητική διαδικασία», τό πλέγμα τῆς ὁποίας ἀποτελοῦν ἡ ἐκλογική διαδικασία, ὁ πολυκομματισμός, καί ὁ θεσμός τῆς ἀπεργίας.[31] Ἄλλωστε, τονίζεται ὅτι «ἡ ἐξασφαλιστική διάσταση τῶν θεμελιωδῶν δικαιωμάτων εἶναι νέα διάσταση καί διαμορφώνεται παράλληλα πρός τήν ἐξέλιξη τοῦ κοινωνικοῦ προστατευτικοῦ κράτους, σέ κοινωνικό ἐξασφαλιστικό κράτος».[32] Δέν φαίνεται, λοιπόν, νά γίνεται ἀντιληπτό ὅτι τά παραπάνω εἶναι στοιχεῖα πού λειτούργησαν στήν ἀκμή τοῦ φιλελεύθερου κράτους καί σβήνουν μαζί του. Καμμία ἀντισυστημική ἀλλαγή δέν εἶναι δυνατόν νά συντελεσθεῖ ἐντός τῶν προδιαγεγραμμένων πολιτειακῶν θεσμῶν: τό φιλελεύθερο νομικό status quo -κυρίως ἡ ἐκλογική διαδικασία- μπορεῖ ἴσως νά χρησιμοποιηθεῖ ὡς ἐργαλεῖο κατάκτησης τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, ἄν καί ἡ ἱστορική ἐμπειρία τῶν σοσιαλδημοκρατικῶν καθεστώτων ἀπέδειξε ὅτι ἡ κατάκτηση αὐτή δέν στέφθηκε μέ μεγάλη ἐπιτυχία.

Σχέσεις νομοθέτη καί πραγματικότητας

Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, παρ’ ὅτι ἀνέγνωσαν τήν μή δυνατότητα ἐλέγχου τῆς «κατάχρησης τῆς νομοθετικῆς ἐξουσίας»,[33] συνεχίζουν νά φρονοῦν ὅτι «σέ περίπτωση σύγκρουσης τοῦ γραπτοῦ δικαίου, μέ τό ἀπό τήν φύση τῶν πραγμάτων παραγόμενο δίκαιο, ἡ σύγκρουση αἴρεται μέ τήν τελική ἐπικράτηση τοῦ δεύτερου, καθόσον ὁ νόμος δέν μπορεῖ νά ἐπιβάλει "τά παρά φύσιν"».[34] Τό ζήτημα τίθεται μέ μεγαλύτερη ἔνταση ὑπό τήν προοπτική τοῦ νόμου 3845/2010,[35] μέ τόν ὁποῖο τέθηκαν σέ ἐφαρμογή οἱ ἐπιταγές τοῦ πρώτου «Μνημονίου». Ὁ νόμος ἀποτελεῖ «βαθεία τομή» στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, διότι ἡ πλειοψηφία τῆς ἐκλεγμένης ἀπό τόν κυρίαρχο λαό Βουλῆς ψήφισε μέτρα ἀντισυνταγματικά καί στερούμενα λαϊκῆς νομιμοποίησης, τά ὁποῖα ὡστόσο τό ΣτΕ θεώρησε καθ’ ὅλα νόμιμα.[36] Ἐν τούτοις, ἀντίθετα μέ τήν ἀφηρημένη «Natur der Sache», ὁ κοινός νομοθέτης,[37] κατά τήν θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, περιβάλλεται μέ ὑπερεξουσίες, ἀφ’ ἑνός καθορίζοντας τό περιεχόμενο τῶν θεσμῶν, ἀφ’ ἑτέρου περιορίζοντας κατά τό δοκοῦν τά συνταγματικά δικαιώματα, λαμβανομένου πάντα ὑπ’ ὄψιν τοῦ δεδομένου τοῦ «τεκμηρίου συνταγματικότητας»[38] τοῦ ἑκάστοτε νόμου καί τοῦ παρεπομένου δικαστικοῦ ἐλέγχου μόνον τοῦ «δηλωμένου σκοποῦ» του.[39] Ἄς τά διερευνήσουμε μέ τήν σειρά.

Ἡ μέθοδος τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς ἀποτελεῖ κατ’οὐσίαν μία «κοινωνιολογική» γενίκευση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας:[40] στό αἴτημα γιά εὔλογη σχέση μεταξύ περιοριζομένου δικαιώματος καί σκοποῦ τοῦ νομοθέτη, ὁ τελευταῖος ἀντικαθίσταται μέ τήν ἰδέα τοῦ θεσμοῦ.[41] Κανείς, φυσικά, δέν μπορεῖ νά ἀρνηθεῖ τήν πραγματικότητα τῆς ἐντός τῶν κοινωνικῶν θεσμῶν δράσης τοῦ κάθε ἀνθρώπου. Τό ἐρώτημα πού ἀνακύπτει εἶναι τό πῶς θά καθορισθεῖ τό περιεχόμενο τοῦ κάθε θεσμοῦ. Μήπως μέ τήν προσφυγή στά πορισμάτα τῆς ἀνθρωπιστικῆς ἐπιστήμης πού τόν μελετᾶ; Ἡ ἀπάντηση εἶναι ἀρνητική. Τό περιεχόμενο τῶν θεσμῶν καί τῶν δικαιωμάτων καθορίζονται ἀπό τήν «φύση τῶν πραγμάτων», ὅπως αὐτή γίνεται ἀντιληπτή ἀπό τήν κρατική βούληση[42] -ἤ τήν θεωρητική δικαιολόγηση τῆς κρατικῆς βούλησης.[43] Μέ ἄλλα λόγια, ἐνῶ ἡ ἔννοια τοῦ θεσμοῦ χρησιμοποιεῖται ὡς ἔνδειξη ἀντικειμενικότητας καί κοινωνικότητας τοῦ δικαίου, παρ’ ὅλ’ αὐτά δέν ἀπομακρύνεται καί πολύ ἀπό τήν παραδοσιακή ἀντίληψη τοῦ θεσμοῦ ὡς συνόλου «ἐννόμων σχέσεων καί καταστάσεων συγκροτουμένων ἐπί τῇ βάσει ὡρισμένων χαρακτηριστικῶν εἰς ἑνότητα μέ ἰδιαιτέραν αὐτοτέλειαν καί διεπομένην, ὑπό ἑνιαῖον πνεῦμα, ἀπό κλειστόν πλέγμα κανόνων δικαίου».[44]

Ἕνα χαρακτηριστικό παράδειγμα εἶναι τό δικαίωμα τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας στήν ὑπόθεση τῶν Σατανιστῶν, σωματεῖο τῶν ὁποίων ὑποστηρίζει ὅτι διάταξη νόμου ἀπαγορεύουσα τήν λατρεία τῆς μαγείας, προσβάλλει τό συνταγματικῶς κατοχυρωμένο δικαίωμα τους τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας (ἄρθ.13 Σ). Ὑποστηρίζεται ὅτι δέν προσβάλλεται τό δικαίωμά τους, διότι προστατευόμενο ἀγαθό τοῦ δικαιώματος τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας εἶναι ἡ θρησκεία, δηλαδή ἡ πίστη καί ἡ λατρεία στήν «καλή» ἀνώτερη δύναμη, ἐνῶ οἱ Σατανιστές πιστεύουν καί λατρεύουν τήν «κακή» ἀνώτερη δύναμη.[45] Ἀφ’ ἑνός, ἡ θρησκεία ὁρίζεται ὡς «ἡ (γνωστή) πίστη καί λατρεία τοῦ θείου».[46] Ἀπό ποῦ ὅμως συνάγεται ὅτι «ἡ θρησκεία ἀναφέρεται στό "θεῖο", δηλαδή στήν "καλή ἀνώτερη δύναμη", στόν Θεό»;[47] Ἄραγε ὁ πολυθεϊσμός (ὅπου ἀνάμεσα στήν θεϊκή πολλαπλότητα εἶναι δυνατόν νά ὑπάρχουν καί «κακές» θεότητες) δέν εἶναι θρησκεία; Ὁ Ἰνδουϊσμός πού βασίζεται στήν πίστη τοῦ Μπράχμαν ὡς βαθύτερης ἀπρόσωπης θείας οὐσίας ἀπεμπολεῖ γι’ αὐτό τά χαρακτηριστικά τοῦ θρησκεύματος; Ἀφ’ ἑτέρου, ὁ χαρακτηρισμός μίας πίστης ὡς «καλῆς» ἤ «κακῆς» ἀποδίδεται ἀπό τόν παρατηρητή βάσει τῶν προσωπικῶν του πεποιθήσεων: κανένας θρησκευτικός ὁπαδός δέν θά δεχθεῖ ὅτι τό ἀντικείμενο τῆς λατρείας του εἶναι «κακό», ἀλλά καί κάτι τέτοιο εὑρίσκεται ἐκτός τῶν ὁρίων τοῦ Δικαίου, τό ὁποῖο ἐκ δογματικοῦ ὁρισμοῦ ἀρκεῖται στήν ρύθμιση τῆς ἐξωτερικῆς συμπεριφορᾶς τῶν πολιτῶν, δίχως νά ὑπεισέρχεται στίς ἐσώτερες διαθέσεις τους. Στήν προκείμενη ὑπόθεση, θά πρέπει νά γίνει δεκτό ὅτι πράγματι θίγεται ἡ θρησκευτική ἐλευθερία τῶν Σατανιστῶν, ἀλλά ὅτι τοῦτο μπορεῖ νά ἀνάγεται σέ προληπτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος (διότι π.χ. οἱ σατανιστικές λατρεῖες ὑπάγονται συχνά σέ διατάξεις τοῦ Ποινικοῦ Κώδικα) ἤ ὅτι σχετίζεται μέ τήν ἀντίθεση Σατανισμοῦ καί ἐπικρατούσης θρησκείας.[48]

Τό δεύτερο πεδίο τῆς νομοθετικῆς παντοδυναμίας ἀφορᾶ τό σημαντικό ζήτημα τῶν περιορισμῶν τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων. Βάσει τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, ἀναπτύσσεται ἕνα ὁλόκληρο σύστημα λεπτοφυῶν διακρίσεων ἀνάμεσα σέ ὁριοθετήσεις, ἁπλούς περιορισμούς, ἁπλές ἐπιδράσεις, προσβολές. Ἐδῶ ὅμως μᾶς ἐνδιαφέρει ἡ ἀπάντηση στό θεμελιῶδες ἐρώτημα: μέχρι ποιοῦ σημείου μπορεῖ νά περιοριστεῖ ἕνα δικαίωμα; Ἡ ἀπάντηση εἶναι κατ’ ἀρχήν εὐκρινής: κανένα δικαίωμα δέν μπορεῖ νά θιγεῖ στόν πυρήνα του. Μέ ἄλλα λόγια, ὁ πυρήνας εἶναι «μία περιοχή τῆς ὁποίας ἡ συρρίκνωση δέν εἶναι κατά δίκαιο ἀνεκτή».[49] Σέ τί συνίσταται ὅμως ὁ πυρήνας τοῦ συνταγματικοῦ δικαιώματος; «Πυρήνας εἶναι αὐτή ἡ ἴδια ἡ κτήση τοῦ δικαιώματος».[50] Ἀλλά, κτήση εἶναι «ἡ νομική σύνδεση δικαιώματος καί δικαιούχου»[51] καί, βεβαίως, «πραγματική καί νομική ἱκανότητα κτήσης δέν συμπίπτουν ἀναγκαία».[52] Τό ἐπιχείρημα ὁλοκληρώνεται μέ τήν διακήρυξη «οὐδείς περιορισμός στήν γενική σχέση»,[53] δηλαδή «ὁ κοινός νομοθέτης δέν μπορεῖ νά διαπλάσσει περιορισμούς κατά τέτοιο τρόπο πού νά καταλαμβάνουν τήν γενική σχέση καί νά ἀφοροῦν ὅλους ἀδιάκριτα τούς φορεῖς συνταγματικῶν δικαιωμάτων».[54] Τά παραπάνω πρακτικῶς σημαίνουν ἕνα πρᾶγμα: ὅσο ἕνα δικαίωμα βρίσκεται διατυπωμένο στό συνταγματικό κείμενο, κάθε περιορισμός του δέν ἀφορᾶ ποτέ τόν πυρήνα, ὁ ὁποῖος θά ἐθίγετο μόνο μέ τήν κατάργηση τῆς συνταγματικῆς διάταξης.

Ἐν πάσῃ περιπτώσει, τά προαναφερθένα ἀποτελοῦν σέ τελική ἀνάλυση μία σχετικά ἀκριβῆ περιγραφή τοῦ τρόπου λειτουργίας τῶν δικαιωμάτων πού ἀναδεικνύει ὅτι τό σημερινό κράτος λέγει τήν τελευταία λέξη. Ἐνῶ ὅμως ὅλα τοῦτα γίνονται -διά μακρῶν ἀναλυόμενα- δεκτά, οἱ ὑπέρμαχοι τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς ἀντιφάσκουν μέ τόν ἑαυτό τους. Ἐπί παραδείγματι, στό πεδίο τῶν κοινωνικῶν δικαιωμάτων, τά ὁποῖα, μή θεμελιώνοντας ἀγώγιμη ἀξίωση, ὑπόκεινται περισσότερο ἀπό κάθε ἄλλο στίς γενικές περί πυρῆνα ἀρχές,[55] οἱ ὑπερασπιστές τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς θεωροῦν ὅτι τά κοινωνικά δικαιώματα περιλαμβάνουν ἕνα minimum ποσοτικό περιεχόμενο, «ἀναφέρονται καταρχήν σέ ἕνα κατώτατο ὅριο διαβίωσης, σέ ἕνα existenzminimum»,[56] τό ὁποῖο δέν νοεῖται μόνον ὡς διατήρηση στήν ζωή, ἀλλά πρέπει νά ἀνταποκρίνεται «στήν στάθμη τοῦ σύγχρονου πολιτισμοῦ».[57]

Ἑνότητα καί ἀντικειμενικότητα δικαίου

Περιεχόμενο καί ὁρολογία

Ἡ προσπάθεια νά ἀποδειχθεῖ ὁ μονισμός καί ἡ συνακόλουθη ἑνιαία καί ἀντικειμενική ἀντιμετώπιση τοῦ δικαίου, ἀποτελεῖ ἴσως τό θεμέλιο τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, καί μπορεῖ νά συνοψιστεῖ στό ἐναγώνιο ἐρώτημα: «Στό πλαίσιο τῆς σύγχρονης ἔννομης τάξης πῶς εἶναι δυνατό τό δίκαιο νά ἐπιδοκιμάζει καί νά ἀποδοκιμάζει, νά ἐπιτρέπει καί νά ἀπαγορεύει ταυτόχρονα τήν ἴδια συμπεριφορά;».[58] Τό ζήτημα τοποθετεῖται φυσικά ἐντός τῶν πλαισίων τῆς πνευματικῆς εὐφορίας τῆς Μεταπολίτευσης (βλ. ἀνωτέρω ὑπό 2.3). Ὡστόσο, ἐνσκήπτουν πιό περίπλοκα ζητήματα ἀφορῶντα τό πραγματικό νόημα τῆς μονιστικῆς ὀπτικῆς τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς. Τοποθετοῦνται ἄραγε στά ἴδια πλαίσια;

Ἄς ξεκινήσουμε ἀπό τήν ὁρολογία. Κατ’ ἀρχάς, τονίζεται ὅτι τήν ἀφετηρία τῆς διαπάλης μονισμοῦ καί δυϊσμοῦ ἀποτελοῦν οἱ διαφορετικές προσεγγίσεις γιά τήν κατανόηση τῆς οὐσίας, τῆς φύσης τῶν πραγμάτων. Ἐν συνεχείᾳ, ἐπισημαίνεται ὅτι, κατά τόν μονισμό, ἡ φύση τοῦ πράγματος εἶναι ἑνιαία, ἐνῶ, σύμφωνα μέ τόν δυϊσμό, αὐτή εἶναι δυαδιστική, βασισμένη σέ «δύο διαφορετικά, διαχωριζόμενα, αὐτοτελῶς ὑφιστάμενα στοιχεῖα». Παρά ταῦτα, τό συμπέρασμα μοιάζει ἀναπάντεχο: «Κατά τόν μονισμό, ἡ "φύση τοῦ πράγματος" ἀποτελεῖται ἀναγκαία ἀπό "ὕλη" καί "πνεῦμα", ἐνῶ κατά τόν δυϊσμό μπορεῖ νά ἀποτελεῖται μόνο ἀπό "πνεῦμα" ἤ "ὕλη"».

Ἡ σύγχυση εἶναι προφανής: πῶς ἐξηγεῖται ἄραγε ἡ δόμηση τοῦ μονισμοῦ σέ δύο οὐσίες (πνεῦμα καί ὔλη), ἐνῶ τοῦ δυϊσμοῦ σέ μόνο μία (ἤ πνεῦμα ἤ ὕλη); Στίς δυϊστικές θεωρίες, «ὑπάρχουν δύο ἀρχές, δύο οὐσίες, μία πνευματική καί μία ὑλική, πού δέν μποροῦν νά ἀναχθοῦν ἡ μία στήν ἄλλη».[59] Τό leitmotiv τῶν θεωριῶν αὐτῶν εἶναι, κατά συνέπεια, ὁ τρόπος ἐπαφῆς δύο τόσο διαφορετικῶν οὐσιῶν. Οἱ μονιστές φιλόσοφοι, ἀπό τήν ἄλλη πλευρά, ἀποδέχονται τίς ξεχωριστές οὐσίες τοῦ δυϊσμοῦ ὡς κατηγορήματα τῆς μίας καί μοναδικῆς αὐτοαίτιας (causa sui) Οὐσίας.[60]

Ὁ μονισμός τόν ὁποῖο ἰσχυρίζεται ὅτι ἀκολουθεῖ ἡ θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς (μέ τήν ἰσότιμη ἀποδοχή καί ἁρμονική συνύπαρξη δύο διαφορετικῶν οὐσιῶν) δέν εἶναι παρά μία παραλλαγή τοῦ καντιανοῦ συμβιβασμοῦ μεταξύ τοῦ ὑλισμοῦ καί τοῦ ἰδεαλισμοῦ, πού δίνει -πιό ἐκλεπτυσμένα σέ σχέση μέ τόν παλαιότερο ὀρθολογισμό- τήν προτεραιότητα στόν τελευταῖο. Ὅπως ὁ Κάντ ἁπλῶς ἀναγνωρίζει τίς ἀντινομίες τοῦ Λόγου, δίχως νά προχωρεῖ -καί χωρίς νά θεωρεῖ ἐφικτό νά προχωρήσει- στήν διαλεκτική ἄρση τους, ἔτσι καί οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς δέν ἀναιροῦν τήν διάκριση δημοσίου καί ἰδιωτικοῦ δικαίου, ἀλλά ἁπλῶς τίς θέτουν ἐφ’ ἑνός ὑπερβατολογικοῦ ζυγοῦ, τοῦ Συντάγματος: «Κατά συνέπεια, τό Σύνταγμα εὑρισκόμενο στήν κορυφή τῆς ἔννομης τάξης ἀποτελεῖ μικρογραφία της καί δέν ρυθμίζει μόνο τίς σχέσεις δημοσίου, ἀλλά καί τίς σχέσεις ἰδιωτικοῦ δικαίου».[61] Μέ αὐτόν τόν τρόπο, ἐπικυρώνεται ὁ ρόλος τοῦ κράτους ὡς ὑπερβασιακοῦ μηχανισμοῦ,[62] ὡς ἀληθινά φιλελεύθερου κράτους, οὐδέτερου καί ὑπεράνω τῶν ταξικῶν ἀνταγωνισμῶν.

Ἀλλά, ὁ πολιτικός φιλελευθερισμός -ἡ ἀτομικιστική ἔννομη τάξη- δέν στοιχειοθετεῖ τό ἀντικείμενο κριτικῆς τῆς θεωρίας τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς; Πράγματι, διατυπώνεται ἡ κρίση ὅτι τό φιλελεύθερο δικαιϊκό οἰκοδόμημα ἐγκαθιδρύεται στόν δυϊσμό κράτους καί κοινωνίας καί στήν λειτουργία τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων ὡς ἐξασφάλιση τῆς μή ἐπέμβασης τοῦ κράτους στήν δράση τῶν μεμονωμένων ἀτόμων,[63] ὁπότε «εἶναι ἐπιτρεπτή ἡ παραβίαση τῶν δικαιωμάτων τῶν ἄλλων, ἡ παραβίαση ἀπό τόν ἰσχυρό, τῶν δικαιωμάτων τοῦ λιγότερο δυνατοῦ».[64] Ὅπως, ὅμως, καταδείχθηκε στήν ἱστορική εἰσαγωγή, ἡ οἰκοδόμηση τοῦ κράτους πρόνοιας συνετελέσθη ἀκριβῶς κατά τήν περίοδο τοῦ θριάμβου τοῦ φιλελευθερισμοῦ, καί ἡ ἀποδόμησή του συμπίπτει μέ τήν κατάρρευση τῆς Φιλελεύθερης Συναίνεσης, καί ἄρα ἡ συγκεκριμένη ἀντίφαση μεταξύ λόγῳ ἐπιτίμησης τοῦ φιλελευθερισμοῦ καί ἔργῳ ὑπεράσπισής του μοιάζει νά αἰτιολογεῖται ἱστορικά, ὅπως διαπιστώθηκε στήν ἀρχή τῆς ἑνότητας.

Λειτουργία καί κριτική

Ἄς προχωρήσουμε ὅμως στήν κατ’ ἐξοχήν ἐξέταση τῆς θέσης περί ἑνότητας καί ἀντικειμενικότητας τοῦ δικαίου, ἡ ὁποία ἐπ’ οὐδενί δέν συνιστᾶ πρωτοτυπία τῆς θεωρίας τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς. Τό νεωτερικό κοσμοσύστημα δίνει προτεραιότητα στήν ἀέναη συσσώρευση κεφαλαίου. Ἀπό τήν γένεσή της, λοιπόν, «ἡ οἰκονομία τοῦ καπιταλισμοῦ διακατεχόταν ἀπό τήν ὀρθολογιστική πρόθεση νά αὐξηθεῖ ἡ συσσώρευση σέ μέγιστο βαθμό».[65] Ἡ τάση αὐτή, σέ συνδυασμό μέ τήν ἐπιδίωξη, ἀπό μέρους τοῦ κράτους, τῆς ἀποτελεσματικῆς διαχείρισης ἤ/καί καταστολῆς τῶν «ἐπικίνδυνων» τάξεων, ὁδήγησε στήν γραφειοκρατικοποίηση τοῦ σύγχρονου κόσμου. Η ενίσχυση της γραφειοκρατικής οργάνωσης εξηγείται λόγω της καθαρά τεχνικής υπεροχής της έναντι άλλων οργανωτικών δομών.[66] Ἔτσι, ἡ σύγχρονη νομοθεσία καί συνακόλουθα ἡ νομική δογματική εὑρίσκονται ὑπό καθεστώς διαρκοῦς φορμαλιστικῆς συστηματοποίησης: «Καί εἶναι ἀπολύτως σαφές ὅτι αὐτή ἡ ἀνάγκη συστηματοποίησης [...] ἀπαντάει σέ μίαν ἀπαίτηση ἀκριβοῦς ὑπολογισμοῦ. Ἀπό τήν ἄλλη μεριά, αὐτή ἡ ἴδια ἀπαίτηση ἐπιβάλλει τό νομικό σύστημα νά ἀντιπαρατίθεται στά μεμονωμένα συμβάντα τῆς κοινωνικῆς ζωῆς ὡς κάτι σαφῶς σταθερό καί πάντα διαθέσιμο, ἄρα ὡς αὐστηρό σύστημα».[67]

Γιά τήν θεσμική ἐφαρμογή, ἡ ἑνότητα ταυτίζεται μέ τήν μή ἀντιφατικότητα τῆς ἔννομης τάξης, καί διασφαλίζεται στήν ἔννομη τάξη τοῦ κοινωνικοῦ ἀνθρωπισμοῦ. Παρ’ ὅλ’ αὐτά, τούτη ἡ κρίση αὐτοαναιρεῖται λόγῳ τοῦ δυϊσμοῦ τῆς πηγῆς τοῦ δικαίου, ὁ ὁποῖος, τεθειμένος ὡς πρωταρχική παραδοχή τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, δυναμιτίζει ἐξ ἀρχῆς κάθε προσπάθεια «συνοχῆς» τοῦ δικαίου: τί γίνεται ἐάν ὁ νομοθέτης ἀντιτεθεῖ στήν φύση τοῦ πράγματος; «Οἱ θεωρητικοί τῆς φύσης τῶν πραγμάτων δέν φτάνουν ὥς τό σημεῖο νά ἐξαρτοῦν τήν ἰσχύ τῶν κανόνων τοῦ (θετικοῦ) δικαίου ἀπό τήν συμφωνία τους πρός τά δεδομένα αὐτῆς τῆς φύσης, ἀλλά προβλέπουν ἁπλῶς ὅτι σέ ἀποφατική περίπτωση οἱ κανόνες αὐτοί θά ἀτονήσουν στήν πράξη καί θά περιέλθουν σέ ἀχρησία».[68]

Σέ κάθε περίπτωση, τά περί συνοχῆς καί πληρότητας αἰτήματα τῆς ἔννομης τάξης ἀπορρέουν ἀπό τήν θέασή της ὡς αὐστηροῦ λογικοῦ συστήματος καί τελικῶς ἀποτελοῦν «desiderata τῆς νομικῆς ἐπιστήμης», κατά τήν ἔκφραση τοῦ Ἀραβαντινοῦ, ὁ ὁποῖος σημειώνει ὅτι «τά ἑκασταχοῦ ἑκάστοτε ἰσχύοντα δίκαια οὐδ’ ἦσαν οὐδ’ εἶναι ἄμοιρα κενῶν καί ἀντινομιῶν», ἀλλά «τά ἐλαττώματα ταῦτα δέν δύνανται νά θεωρηθοῦν ἁπλῶς ὡς νοσήματα ἐνδημοῦντα εἰς τά θετικά δίκαια, ἀλλά δέον περαιτέρω νά ἐκτιμηθοῦν καί ὡς ἐναύσματα, χάρις εἰς τά ὁποῖα ἡ νομολογία τῶν δικαστηρίων ἠδυνήθη καί δύναται νά ἀποβῇ εἰς βασικόν παράγοντα διαπλάσεως τοῦ δικαίου».[69]

Συνεχίζοντας τήν δυναμική τοῦ νεωτερικοῦ κράτους, ἡ θεσμική ἐφαρμογή προτάσσει καί αὐτή τήν ἀντικειμενικότητα τοῦ δικαίου, στά πλαίσια τῆς ἐμπιστοσύνης πρός τό Κοινοβούλιο καί τήν δυσπιστία πρός τόν δικαστή. Οἱ ὑπερασπιστές τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς φοβοῦνται ὅτι ὁ δικαστής θά προχωρήσει σέ πολιτικά σκόπιμες καί ὄχι νομικά ὀρθές κρίσεις. Στέκονται, κατά συνέπεια, κριτικά ἀπέναντι στήν δικαστηριακή ἐφαρμογή τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας.

Ἀναλογικότητα

Γενεαλογία τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας

Πῶς ὅμως γεννήθηκε ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας; «Μία ἀπό τίς πάγιες τάσεις τοῦ νεωτερικοῦ κοσμοσυστήματος, ἀπό τίς ἀπαρχές του καί τουλάχιστον ὡς τήν δεκαετία τοῦ 1970 πάνω-κάτω, [...] ἦταν μία ἀργή ἀλλά σταθερή αὔξηση τῆς πραγματικῆς ἐξουσίας τοῦ κράτους».[70] Ὁ 18ος αἰώνας περιόρισε τήν ἀποσπασματική καί τελετουργική ἄσκηση τῆς ἐξουσίας πού χαρακτήριζε τήν φεουδαρχία καί τήν ἀπόλυτη μοναρχία, ἐπεξεργαζόμενος «μία, θά λέγαμε, νέα οἰκονομία τῶν μηχανισμῶν ἐξουσίας: ἕνα σύνολο διαδικασιῶν, καί ταυτόχρονα ἀναλύσεων, πού ἐπιτρέπουν νά μεγιστοποιηθοῦν τά ἀποτελέσματα τῆς ἐξουσίας, νά περιοριστεῖ τό κόστος ἄσκησής της καί νά ἐνσωματωθεῖ ἡ ἄσκηση τῆς ἐξουσίας στούς μηχανισμούς παραγωγῆς».[71]

Ἡ κρατική ἐξουσία, γονιμοποιούμενη ἀπό τήν «ἁγία ἀποδοτικότητα»[72] τοῦ ἀστικοῦ πνεύματος, ἔφερε στόν κόσμο τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, πού ἐφαρμόστηκε ἀρχικά σέ ἕναν προνομιακό χῶρο ἐκδήλωσης τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, τό ποινικό δίκαιο. Στήν προηγούμενη ἐποχή, μεταξύ τοῦ ἐγκλήματος καί τῆς τιμωρίας του δέν ὑφίστατο κανένα εἴδος κοινοῦ μέτρου. «Ἡ ἀκρότητα τῆς τιμωρίας ἔπρεπε νά ἀπαντᾶ στήν ἀκρότητα τοῦ ἐγκλήματος καί ἔπρεπε νά τήν ξεπερνάει».[73] Ἡ κλασσική ἐποχή θά ἐφεύρει ἕνα κοινό μέτρο ἐγκλήματος καί τιμωρίας, «μία μονάδα μέτρησης πού νά ἐπιτρέπει τήν προσαρμογή τῆς τιμωρίας κατά τρόπο τέτοιο, ὥστε νά εἶναι ἀκριβῶς ὅση χρειάζεται γιά νά τιμωρηθεῖ τό ἔγκλημα καί νά μήν ἐπαναληφθεῖ».[74] Πόσο πράγματι τοῦτο διαφέρει ἀπό τήν περιγραφή τοῦ μέτρου ἀπό τόν L.B. Alberti: «καμμιά δαπάνη δέν ἐπιτρέπεται νά εἶναι μεγαλύτερη ἀπ’ ὅσο ἀπαιτεῖ ἡ ἀνάγκη καί καμμιά μικρότερη ἀπ’ ὅσο ἐπιτάσσει ἡ εὐπρέπεια»;[75]

Μέ τήν ἐπικέντρωση τοῦ φιλελεύθερου κράτους στήν διαχείριση τοῦ κοινωνικοῦ προβλήματος καί τήν ἐπέκταση τῶν ἐπαφῶν πολιτῶν καί κρατικῆς γραφειοκρατίας, ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας μεταφυτεύεται ἀρχικά στο γερμανικό και γαλλικό αστυνομικό δίκαιο και ἀκολούθως, μέ τήν ἄνοδο τῆς κοινωνικῆς πολιτικῆς, ἐπεκτείνεται σέ ὅλο τό φάσμα τοῦ διοικητικοῦ δικαίου. Ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἐφαρμόζεται πλέον ἀπό τήν πάγια νομολογία τοῦ Γερμανικοῦ Ὁμοσπονδιακοῦ Συνταγματικοῦ Δικαστηρίου- συναγόμενη ἀπό τήν ἀρχή τοῦ κράτους δικαίου-, ἀναγνωρίζεται στήν αὐστριακή θεωρία καί νομολογία τοῦ Συνταγματικοῦ Δικαστηρίου. Ἡ ἀρχή κατοχυρώνεται ρητῶς στό ἄρθρο 36 § 3 τοῦ ἰσχύοντος ὁμοσπονδιακοῦ συντάγματος τῆς Ἐλβετίας (1999),[76] ἐνῶ μέ τήν ἀναθεώρηση τοῦ 2001, κατοχυρώνεται ρητῶς στό ἄρθρο 25 § 1 ἐδ. δ΄ τοῦ Ἑλληνικοῦ Συντάγματος, σύμφωνα μέ τό ὁποῖο «οἱ κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά (δηλαδή, τα δικαιώματα του ανθρώπου) πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Σέ εὐρωπαϊκό ἐπίπεδο, ἐφαρμόζεται ἀπό τό δικαστήριο τῶν Εὐρωπαϊκῶν Κοινοτήτων (ΔΕΚ), τό Εὐρωπαϊκό Δικαστήριο τῶν Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΔΔΑ), ἐνῶ προβλέπεται ρητῶς στήν Εὐρωπαϊκή Σύμβαση τῶν Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΣΔΑ).

Ἀνάλυση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας

Ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ὑπέστη τήν ἐννοιολογική της ἐπεξεργασία στήν γερμανική συνταγματική νομολογία καί θεωρία. Ἔτσι, ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἀναλύεται σέ τρεῖς ἐπί μέρους ἀρχές:

α) τήν ἀρχή τῆς καταλληλότητας (Geeignetheit),

β) τήν ἀρχή τῆς ἀναγκαιότητας (Erfoderlichkeit), καί

γ) τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἐν στενῇ ἐννοίᾳ (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn).[77]

Ἕνα μέτρο θεωρεῖται:

  • κατάλληλο, ἄν μέ αὐτό ἐπιτυγχάνεται ἡ πραγματοποίηση τοῦ σκοποῦ, ἔστω καί ἔν μέρει.
  • ἀναγκαῖο, ἄν ἀποκλείεται ἡ ἐπιλογή ἰσοδύναμου ἀλλά λιγότερο περιοριστικοῦ μέτρου.

Ἐπί παραδείγματι, δέν συμβιβάζεται μέ τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, ἡ διάλυση παράνομης συνάθροισης ἀπό τήν ἀστυνομία μέ χρήση πυροβόλων ὅπλων, ἐνῶ εἶναι προφανές ὅτι ἀρκοῦσαν καί ἠπιότερα μέσα.[78]

Ἡ stricto sensu ἀναλογικότητα ἐπιτάσσει τήν εὔλογη σχέση μεταξύ τοῦ μέτρου καί τοῦ ἐπιδιωκομένου σκοποῦ. Αὐτό πού ἀλλάζει σέ τοῦτο τό στάδιο εἶναι ἡ σταθερότητα τοῦ σκοποῦ. Ἐνῶ ἡ καταλληλότητα καί ἡ ἀναγκαιότητα ἀποτελοῦν μίαν τεχνική στάθμισης μέσων πρός ἕναν σταθερό -μή ἀμφισβητούμενο ἀπό τόν δικαστή- σκοπό, ἡ stricto sensu ἀναλογικότητα ἐλέγχει τόν ἴδιο τόν σκοπό τοῦ νομοθέτη ἤ τῆς διοικητικῆς ἀρχῆς. «Μέ δίαυλο τόν ἔλεγχο τῆς ἀναλογικότητας», παρατηρεῖ ὁ Βουτσάκης, «ὁ δικαστής φθάνει ἔτσι μέχρι τήν δυνητική ἀμφισβήτηση τῶν κατ’ ἀρχήν ἀδέσμευτων δικαιοπολιτικῶν ἐπιλογῶν τοῦ νομοθέτη».[79] Καί προσφυῶς συμπληρώνει: «Ἐξ οὗ καί ἡ σύμφυτη μέ τόν ἔλεγχο τῆς ἀναλογικότητας καταγγελία τῆς ὑποκατάστασης τοῦ νομοθέτη ἤ τῆς διοικητικῆς ἀρχῆς ἀπό τόν δικαστή».[80]

Ἀναλογικότητα καί θεσμική ἐφαρμογή

Ἡ καταγγελία τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς καταλαμβάνει ἕνα δευτερεύον μά ὄχι καί ἔλασσον μέρος τοῦ ἔργου τους, τήν κριτική τῆς στάθμισης. Ἡ ἐπιχειρηματολογία τους δομεῖται σέ ἕνα πλέγμα σημείων, βασισμένων στίς ἄρχες πού ἤδη ἔχουν σχολιαστεῖ, καί καταλήγει στό ἐρώτημα: Judex legibus solutus;[81] Γι’ αὐτούς, ἡ μεθοδολογία τῆς στάθμισης -οὐσιαστικά δύο ἐννόμων συμφερόντων- καλύπτεται ἀπό ἀσάφεια ἡ ὁποία «ἔγκειται, ἐκτός τῶν ἄλλων, στό ὅτι ὁποιοδήποτε συμφέρον εὔκολα μπορεῖ νά παρουσιαστεῖ ὡς "ὑψηλή καί εὐγενής ἀξία", ἐνισχυομένης κατ’ αὐτόν τόν τρόπο σημαντικά καί τῆς εὐχέρειας τῆς δικαστικῆς κρίσης καί τῆς ἀβεβαιότητας τοῦ δικαίου. Ἡ στάθμιση κατηγορεῖται γιά ἔλλειψη ἀντικειμενικότητας».[82]

Ἡ πραγματική λειτουργία τῆς Δικαιοσύνης δέν ἐπιβεβαιώνει τά ἐπιχειρήματα τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς. Ἀντιθέτως, ἐπαληθεύεται ἡ ὑπόθεση ὅτι «σέ πολιτικά καί κοινωνικά ὁμαλές συνθῆκες, σέ περιόδους "κανονικότητας", καί ἀναφορικά μέ ζητήματα τρέχουσας διαχείρισης τά δικαστήρια ἐλέγχουν ἐντατικότερα τήν συμφωνία τοῦ νόμου μέ τό Σύνταγμα. Ἀντιθέτως, σέ συνθῆκες ἀσυνήθιστες ἤ ἐξαιρετικές, σέ περιόδους μεγάλων ἀλλαγῶν ἤ κρίσεων, ἄρα σέ συνθῆκες ἀβεβαιότητας, τά δικαστήρια εἶναι πιό ἐπιφυλακτικά καί ὑποβάλλουν σέ ἀσθενῆ ἤ ὁριακό μόνον ἔλεγχο συνταγματικότητας τόν νόμο, ἰδίως ὅταν αὐτός ἀποτελεῖ ἔκφραση μεγάλης πολιτικῆς».[83] Ἄλλωστε, στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, τό τεκμήριο συνταγματικότητας τοῦ δηλωμένου σκοποῦ τοῦ νομοθέτη, στό ὁποῖο ἤδη ἔχουμε ἀναφερθεῖ, ταυτίζοντας κατ’ οὐσίαν τήν δράση τοῦ νομοθέτη σύμφωνα μέ τό κατά τήν γνώμη του δημόσιο συμφέρον μέ τήν τυπική ἐπίκληση τοῦ Συντάγματος, καί τῆς νομιμότητας, θέτει τό σταθερό σημεῖο ἀναφορᾶς, τό τόσο ἀπαραίτητο γιά τήν κόλουρη ἀναλογικότητα τῆς ἑλληνικῆς νομολογίας.[84] Ἡ πρακτική ἐξάρτηση τῆς δικαιοσύνης ἀπό τήν ἑκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία ἐπισφραγίζεται καί θεσμικά μέσῳ τῆς ἐπιλογῆς τῶν προεδρειῶν τῶν ἀνωτάτων δικαστηρίων.[85]

Οἱ φόβοι τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς γιά τήν πολιτική σκοπιμότητα τοῦ δικαστῆ φαίνονται ταυτοχρόνως βάσιμοι καί ἀβάσιμοι. Οἱ δικαστές ἀσκοῦν πράγματι πολιτική, ἀλλά πρός ὄφελος τῆς κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας πού εἶναι τελικῶς ἐκείνη πού παράγει τό δίκαιο καί ἑρμηνεύει αύθεντικά τό νομικῶς ὀρθό.[86]

Γενικά συμπεράσματα

Σύντομη ἀποτίμηση τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς

Ἡ θεσμική ἐφαρμογή προσπάθησε νά εἶναι μία θεωρία ὑπέρ τῆς κοινωνίας. Πέρα ὅμως ἀπό τήν σχετικότητα τῆς προστασίας τῶν κοινωνικῶν δικαιωμάτων, κρίνεται ἐδῶ σκόπιμο -καί ὡς μία συνολική ἀποτίμηση τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς- νά παρατεθεῖ ἕνα ἐκτετεμένο ἀπόσπασμα τοῦ Ἀρ. Μάνεση -ὅσον ἀφορᾶ τό ζήτημα τῆς πολιτικῆς ἄσκησης τῶν ἀτομικῶν δικαιωμάτων- κατά τόν ὁποῖο τά προβλεπόμενα στό Σ 25 «δέν ἀρκοῦν γιά νά προσδώσουν νέο περιεχόμενο στίς ἀτομικές ἐλευθερίες καί νά τίς μεταβάλουν ἀπό ἀνταγωνιστικές ἐλευθερίες, δηλαδή ἐλευθερίες ἀπό τήν πολιτική κοινωνία, ἀσκούμενες γιά ἐπιδίωξη ἰδιωτικῶν συμφερόντων, σέ ἐλευθερίες ἐξυπηρετικές τοῦ "κοινοῦ συμφέροντος", πραγματοποιούμενες μέσα στήν πολιτική κοινωνία καί μέσῳ αὐτῆς.

Μία τέτοια ἀντίληψη θά ἦταν ἀβάσιμη, ἀλλά καί παραπλανητική. Οἱ σχετικές διατάξεις τοῦ ἄρθρου 25 Συντ. ἔχουν ἔκδηλο ἰδεολογικό χαρακτήρα: φαίνεται νά ἀγνοοῦν ὅτι ἡ κοινωνικοποίηση τῶν ἀτομικῶν ἐλευθεριῶν εἶναι ἀδύνατη χωρίς τήν προηγούμενη κοινωνικοποίηση τῶν συμφερόντων, ἡ ὁποία εἶναι, μέ τήν σειρά της, ἀδύνατη μέσα στά πλαίσια τῆς σημερινῆς ταξικά δομημένης κοινωνίας. Καί τό οὐσιαστικό ξεπέρασμα τῆς ἀντίθεσης μεταξύ κράτους (=πολιτικῆς κοινωνίας) καί (ἰδιωτικῆς) κοινωνίας, δέν πραγματοποιεῖται μέ τήν διατύπωση ὁρισμένων μεγαλόστομων διατάξεων τοῦ Συντάγματος –πού περιβάλλουν, σάν νά θέλουν νά ἐξωραΐσουν, τήν διάταξη τῆς παρ. 3 τοῦ ἄρθρου 25- ἀλλά προϋποθέτει, ἀναγκαία, ριζικό κοινωνικό μετασχηματισμό».[87]

Θετική ἐξέταση τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων καί τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας

Κάθε θετική θεωρία τοῦ δικαίου πρέπει νά ἐνδιαφέρεται γιά τήν δυναμική λειτουργία τοῦ γράμματος τοῦ νόμου ἐντός τῆς πραγματωμένης ἔννομης τάξης. Πρέπει, λοιπόν, ἀμέσως νά ἐξετάσουμε τίς ἔννοιες τῆς τριτενέργειας καί τῆς ἀναλογικότητας. Κατά τό ἄρθρο 25 § 1 ἐδ. γ’, τά συνταγματικά δικαιώματα ἰσχύουν καί στίς σχέσεις μεταξύ ἰδιωτῶν στίς ὁποῖες προσιδιάζουν. Τό ἐδάφιο αὐτό προκαλεῖ ἀπορία ὡς πρός τό περιεχόμενο τοῦ «προσιδιάζειν». Ἡ ἰδιωτική ἐξουσίαση ὡς causa τῆς τριτενέργειας τῶν δικαιωμάτων μπορεῖ νά ὁδηγήσει σέ ἀνεπίτρεπτες γενικεύσεις. Ἐκκινώντας ἀπό ἕναν πολύ ἐμπειρικό ὁρισμό τῆς ἐξουσίας, ὅπως ὅτι «ἐξουσία ἀσκεῖται ὅταν ὁ Α βάζει τόν Β νά κάνει κάτι πού ὁ Β δέν θά ἔκανε ἀπό μόνος του»,[88] ὁδηγούμαστε στό συμπέρασμα ὅτι πάρα πολλές κοινωνικές σχέσεις εἶναι πράξεις ἰδιωτικῆς ἐξουσίασης. Ὅμως, κατ’ αὐτόν τόν τρόπο, καταλήγουμε στήν φορμαλιστικά σχηματοποιημένη ταύτιση τοῦ ἀμυνομένου καί ἐξουσιαζομένου ἀφ’ ἑνός, καί ἐπιτιθέμενου καί ἐξουσιαστῆ ἀφ’ ἑτέρου. Καί ἄν ἡ ἄρνηση μιᾶς τέτοιας θέσης ἄγεται σέ ἀνακρίβειες,[89] ἡ ἀποδοχή της καταλήγει σέ μία παθητική ὄψη τῆς τριτενέργειας, ὅπου ὁ συγκεκριμένος φορέας τοῦ συνταγματικοῦ δικαιώματος περιορίζεται χάριν τῶν ὅποιων δικαιωμάτων τῶν τρίτων, φορέων ἴσως ἰδιωτικῆς ἐξουσίας.[90]

Ἡ ὁμοιότητα (τό «προσιδιάζειν») σημαίνει ὅτι, στά πλαίσια μίας ἰδιωτικῆς σχέσης, τό ἕνα μέρος παρουσιάζει κοινά γνωρίσματα μέ τό κράτος καί τό ἄλλο μέρος ἔχει δικαιώματα καί ὑποχρεώσεις πρός τό πρῶτο μέρος πού ἐμφανίζουν κοινά στοιχεῖα μέ ὅ,τι συνεπάγεται γιά ἕνα ἄτομο ἡ σύνδεση μέ ἕνα κράτος. Κατ’ ἐξοχήν ἀντίστοιχος μέ τό κράτος χῶρος εἶναι τό ἐργοστάσιο: μία κλειστή ἰδιόκτητη χώρα ἐντός τῆς ὁποίας ἕνας λαός ἐργατῶν τίθεται ὑπό τήν ἐξουσία ἑνός ἡγεμόνα, δηλαδή τά διευθυντικά δικαιώματα τοῦ ἐργοδότη. Δέν εἶναι τυχαῖο ὅτι ὁ ἐμπνευστής τῆς θεωρίας τῆς τριτενέργειας Hans Carl Nipperdey[91] ἦταν ἕνας ἀπό τούς διαμορφωτές τοῦ ἐθνικοσοσιαλιστικοῦ δικαίου στήν Γερμανία καί σχολιαστής τοῦ περίφημου Νόμου γιά τήν Ὀργάνωση τῆς Ἐθνικῆς Ἐργασίας τοῦ 1934 (Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit).[92] Ἡ γενική ποιοτική ἀντιστοιχία κράτους-ἐργοστασίου μπορεῖ νά ἐξειδικευτεῖ καί στήν σύνδεση συγκεκριμένης κρατικῆς ὑπηρεσίας μέ μία ἀντίστοιχη ἰδιωτική. Ἔτσι, π.χ. κανόνες πού ἀφοροῦν τήν παροχή ὑπηρεσιῶν σέ ἕνα κρατικό νοσοκομεῖο μποροῦν νά ἰσχύσουν καί γιά μία ἰδιωτική κλινική.

Ἄς περάσουμε στό θέμα τῆς ἀναλογικότητας. Κατά τό ἄρθρο 25 § 1 ἐδ. δ’, ἡ ἀναλογικότητα ἀναφέρεται στόν περιορισμό τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων ἀπό τήν κρατική ἐξουσία. Χρήσιμη μεθοδολογικά εἶναι ἡ γνώμη τοῦ Ε. Μπέη περί διάκρισης μεταξύ διμεροῦς καί τριμεροῦς ἀναλογικότητας. Διμερής ἀναλογικότητα ὑφίσταται στίς σχέσεις κράτους καί ἰδιώτη, δημοσίου καί ἰδιωτικοῦ συμφέροντος. Ἀντίθετα, ἡ τριμερής ἀναλογικότητα προϋποθέτει «δύο ἰδιῶτες, ἐκ τῶν ὁποίων ὁ ἕνας ἀσκεῖ τό ἀτομικό του δικαίωμα εἰς βάρος τοῦ ἄλλου, καί ἕνα φορέα δημόσιας ἐξουσίας. Παράλληλα, στό παραπάνω σχῆμα προσώπων ἀντιστοιχεῖ τό ἀκόλουθο σχῆμα ἔννομων σχέσεων: Ἀξίωση τοῦ Α ἰδιώτη ἔναντι τοῦ δημοσίου νά μήν ἐπέμβει στό ἀτομικό του δικαίωμα, ἀξίωση τοῦ Β ἰδιώτη ἔναντι τοῦ δημοσίου νά προστατεύσει τό θιγόμενο ἀτομικό του δικαίωμα ἀπό τήν δράση τοῦ Α καί ὑποχρέωση τοῦ δημοσίου νά ὁριοθετήσει τά συγκρουόμενα ἀτομικά δικαιώματα».[93] Ἡ ἄποψη αὐτή ἐξηγεῖ ἐπαρκῶς τήν λειτουργία τῶν ἀτομικῶν δικαιωμάτων,[94] ἐν τούτοις μόνον ὅσο αὐτά ἀφοροῦν τήν ἐλεύθερη ἰδιωτική δράση σχετικά ἴσων ἀτόμων, δηλαδή δέν λαμβάνουν ταξική καί πολιτική χροιά. Ὅπως ἔχει παρατηρηθεῖ, «ἡ ἀπολιτική ἄσκηση τῶν ἀτομικῶν δικαιωμάτων δέν θίγεται, συνήθως, ἀπό τήν κρατική ἐξουσία -καί μάλιστα οὔτε ἀπό τά δικτατορικά καθεστῶτα»,[95] ἀλλά, σέ κάθε περίπτωση, τό περιεχόμενο τῶν ἀπολίτικων ἀτομικῶν δικαιωμάτων ρυθμίζεται ἀπό συγκεκριμένους νόμους, ἰσχύοντες καί δίχως τήν διακήρυξη δικαιωμάτων, ἐπειδή τό κράτος ὤφελεῖται ἀπό τήν ἐξομάλυνση τῶν μικροεντάσεων μεταξύ τῶν πολιτῶν, ἰδεολογικά ἐπιβεβαιουμένου κατ’ αὐτόν τόν τρόπο τοῦ ρόλου του ὡς φύλακα τοῦ κοινωνικοῦ συμβολαίου.

Τί συμβαίνει ὅμως ὅταν πρόκειται γιά τήν πολιτική ἄσκηση ἀτομικῶν δικαιωμάτων ἤ γιά τά λεγόμενα κοινωνικά δικαιώματα; Ἡ ἐμπειρία δεικνύει ὅτι ἡ νομική προστασία αὐτῶν τῶν δικαιωμάτων εἶναι ἀνύπαρκτη ἤ, πάντως, ὑπό αἵρεση. Τά κοινωνικά δικαιώματα (ὑπό τήν μορφή κρατικῶν παροχῶν) κατοχυρώνονται μέν στό Σύνταγμα, ἀλλά δέν θεμελιώνουν ἀγώγιμη ἀξίωση γιά τήν ἀπόλαυσή τους, «μία ἰδιορρυθμία πού καθιστᾶ ἀμφίβολη, μερικές φορές, τήν ἰδιότητά τους ὡς κατά κυριολεξία δικαιωμάτων»,[96] ἐνῶ ἕνα τυπικό δικαίωμα τοῦ κλασσικοῦ καταλόγου, τό δικαίωμα τοῦ συνέρχεσθαι, ἀσκούμενο ἐξυπηρετώντας πολιτικούς σκοπούς (π.χ. ἀντίθεση στήν κυβέρνηση) σχεδόν πλήρως ἀπεμπολεῖται -ἰδίως κατά τό διάστημα τῶν τελευταίων τριῶν ἐτῶν- μέσῳ τῆς ἀνεξέλεγκτης ἀστυνομικῆς καί παρακρατικῆς βίας. Τό ἀναγκαῖο συμπέρασμα πού προκύπτει εἶναι ὅτι, ἐνῶ τό οὐδέτερο ἀμυντικό δικαίωμα ἔναντι τοῦ κράτους προσλαμβάνει νομική μορφή, τά κοινωνικά καί πολιτικοποιημένα δικαιώματα ἐπαφίενται στήν διακριτική εὐχέρεια τῆς πολιτικῆς ρύθμισης, διά νά πληρωθεῖ τό ρηθέν ὑπό τοῦ Μάνεση: «Σέ τελευταία ἀνάλυση, ἡ πρακτική ἀξία τῆς κατοχύρωσης ἑνός ἀτομικοῦ δικαιώματος δέν ἐξαρτᾶται τόσο ἀπό τήν συνταγματική ἐξαγγελία του, ὅσο ἀπό τήν νομοθετική καί διοικητική ρύθμισή του».[97] Αὐτό σημαίνει, γιά ἐπιστρέψουμε στό σχῆμα τοῦ Μπέη, ὅτι ἡ ἀξίωση τοῦ Α γιά ἀποχή συνιστᾶ σταθερό στοιχεῖο τῆς ἔννομης τάξης, ἐνῶ ἡ ἀξίωση τοῦ Β γιά προστασία ἐξαρτᾶται ἀπό τίς κοινωνικοπολιτικές ἀλλαγές. Ἔτσι, ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἀποδεικνύεται ὡς ἔχουσα κατά βάσιν συντηρητικό περιεχόμενο, διότι μπορεῖ ἐν τέλει νά λειτουργήσει ἁρμονικά μέ τήν προαναφερθεῖσα παθητική ὄψη τῆς τριτενέργειας.[98]

Ἐπίλογος

Ἡ θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς προσπαθεῖ τελικῶς νά συνδυάσει τήν παλαιά ἐμπιστοσύνη τοῦ νομικοῦ θετικισμοῦ στό συλλογικό νομοθετικό ὄργανο, τήν Βουλή, μέ τήν ἱστορική περίοδο τῆς ἀνοδου τοῦ κράτους πρόνοιας καί τήν συνακόλουθη βελτίωση τοῦ βιοτικοῦ ἐπιπέδου μεγάλου μέρους τοῦ πληθυσμοῦ, δίχως νά ἀναγνωρίσει τήν τελευταία ὡς ἀπόρροια συγκεκριμένου κοινωνικοπολιτικοῦ συσχετισμοῦ δύναμης πού ὑπό τήν πίεση τῆς γενικευμένης καπιταλιστικῆς κρίσης καταρρέει ἐν ριπῇ ὀφθαλμοῦ. Οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς δημιουργοῦν ἕνα θεωρητικό ἀμάλγαμα συχνά ἑλκυστικό λόγῳ τῶν ἀνθρωπιστικῶν ἰδεωδῶν πού προβάλλει ἀλλά καί πολλές φορές βαθιά ἀντιφατικό, καθῶς ἐπιχειρεῖ νά συμπλέξει στοιχεῖα ἀπό διαφορετικές ἔννομες τάξεις καί πολιτικές φιλοσοφίες.[99] Οἱ προοδευτικές καί δημοκρατικές πολιτικές ἀντιλήψεις τῶν θεωρητικῶν αὐτῶν δέν ἀμφισβητοῦνται, ἀλλά ἡ σύγχυση τοῦ ὄντος καί τοῦ δέοντος ἀπολήγουν τελικῶς σέ ἀποτελέσματα πού οἱ ἴδιοι οὔτε θά μποροῦσαν νά ὑποθέσουν.

Οἱ ἀντιφάσεις λύνονται στό πεδίο τῆς πραγματικότητας καί χρέος τῆς ἐπιστήμης δέν εἶναι οὔτε νά τίς κρύβει κάτω ἀπό τό χαλί, οὔτε νά τίς ἐπιλύει μέ ἰδεαλιστικές κατασκευές, ἀλλά νά τίς παρουσιάζει σέ ὅλη τήν λιτή τους αἰχμηρότητα.

Υποσημειώσεις

  1. ↑ Ἄν. Γ. Δημητρόπουλος, Σύστημα Συνταγματικοῦ Δικαίου: Συνταγματικά Δικαιώματα, Γ’, τεύχη Ι-ΙΙΙ, Σάκκουλας, Ἀθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 219.
  2. ↑ F. Braudel, Γραμματική τῶν Πολιτισμῶν, γ’ ἀνατ., ΜΙΕΤ, Ἀθήνα, 2003, σελ. 435. Οἱ ὑπογραμμίσεις τοῦ Μπρωντέλ.
  3. ↑ M. Bookchin, Τά ὅρια τῆς πόλης, Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη, 1996, σελ. 81.
  4. ↑ Wallerstein, 1987, σελ. 49.
  5. ↑ Βλ. Π. Ἀ. Κροπότκιν, Ἀλληλοβοήθεια: Ἕνας παράγοντας τῆς ἐξέλιξης, Καστανιώτης, Ἀθήνα, 2009, σελ. 186 ἑπ., καί Bookchin, ὅπ.π. (ὑποσημ. 3), σελ. 76 ἑπ.
  6. ↑ «Ποιά εἶναι ἡ βάση μιᾶς μερικῆς, ἁπλῶς πολιτικῆς ἐπανάστασης; Τούτη: ἕνα τμῆμα τῆς κοινωνίας-τῶν-ἰδιωτῶν χειραφετεῖται καί κατορθώνει να ἐξουσιάσει τό σύνολο τῆς κοινωνίας, μιά ὁρισμένη τάξη ἐπιχειρεῖ, ξεκινώντας ἀπό τήν ἰδιαίτερη κατάστασή της, τήν γενική ἀπελευθέρωση τῆς κοινωνίας» (Marx, 1978, σελ. 27).
  7. ↑ Ἐβ. Πασουκάνις, Μαρξισμός καί Δίκαιο, β’ ἔκδ., Ὀδυσσέας, Ἀθήνα, 1985, σελ. 123.
  8. ↑ Μάνεσης, 1980α, σελ. 544-545.
  9. ↑ Marx, 2000, σελ. 82.
  10. ↑ Foucault, 2002, σελ. 41 ἑπ.
  11. ↑ Wallerstein, 2011, σελ. 117.
  12. ↑ Wallerstein, 1987, σελ. 52. Ἐδῶ ἀνήκει καί ἡ παράθεση τῆς προηγούμενης πρότασης.
  13. ↑ Lenin, σελ. 87.
  14. ↑ Wallerstein, 2009, σελ. 121-122.
  15. ↑ Wallerstein, 2009, σελ. 61.
  16. ↑ Π. Ροδάκης, Τάξεις καί Στρώματα στήν νεοελληνική κοινωνία, Μυκῆναι-Σμυρνιώτης, Ἀθήνα, 1975, σελ. 324 ἑπ.
  17. ↑ «Σέ ὅλη τήν περίοδο 1953-1967 ἐκδίδονται 946 νόμοι καί 1358 ν.δ. [νομοθετικά διατάγματα, κατά τό Σύνταγμα τοῦ 1952], ὥστε νά ἀπορεῖ κανείς ποιό εἶναι τό κανονικό νομοθετικό ὄργανο» (Ἀντ. Μ. Παντελής, Ἐγχειρίδιο Συνταγματικοῦ Δικαίου, β’ ἔκδ., Λιβάνης, Ἀθήνα, 2007, σελ. 268).
  18. ↑ Ἤδη ἀπό τό 1985, ὁ τότε ὑπουργός Ἐθνικῆς Οἰκονομίας Κ. Σημίτης παρατηροῦσε ὅτι «ἴσως ἡ λύση βρίσκεται στήν ὑπέρβαση τῆς βιομηχανικῆς ἀνάπτυξης. Στίς μεταβιομηχανικές δραστηριότητες (τουρισμός, ἐμπόριο, τραπεζικές ὑπηρεσίες) πού δέν ἀπαιτοῦν μεγάλο κεφαλαιουχικό ἐξοπλισμό. Ὑπάρχουν χῶρες πού εὐημεροῦν μόνο ἀπό τήν παροχή γενικῶν ὑπηρεσιῶν» (ὅπως παρατίθεται εἰς Β. Γιαχνῆ, «Μετά τόν “σοσιαλιστικό μετασχηματισμό” ὁ “μεταβιομηχανικός σοσιαλισμός”», Ἀντί 305, 06/12/1985, σελ. 20-22: 20., σελ. 20).
  19. ↑ J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge University Press, Κέιμπριτζ, 1995 [1832], σελ. 157.
  20. ↑ Βλ. Δημητρόπουλο, 2008, σελ. 234 ἑπ.
  21. ↑ Τζ. Ἡλιοπούλου-Στράγγα, Ἡ «τριτενέργεια» τῶν ἀτομικῶν καί κοινωνικῶν δικαιωμάτων τοῦ Συντάγματος 1975, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 1990, σελ. 27.
  22. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 94.
  23. ↑ Ἀπ. Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Ἀστικοῦ Δικαίου, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 2007, σελ. 166.
  24. ↑ Γεωργιάδης, ὅπ.π. (ὑποσημ. 24), σελ. 167.
  25. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 138.
  26. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 140.
  27. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 141.
  28. ↑ Τό δικαίωμα αὐτό θεσπίζεται μέν ρητῶς γιά πρώτη φορά στό Σύνταγμα τοῦ 1975, ἴσχυε ὅμως ἐν τοῖς πράγμασι, θεμελιωμένο στήν διάκριση τῶν ἐξουσιῶν καί τήν ἴδια τήν ὕπαρξη τῆς δικαστικῆς λειτουργίας.
  29. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 142. Προσφυῶς παρατηρεῖται ὅτι ἡ ἐφαρμογή τῶν διεκδικητικῶν δικαιωμάτων διαφέρει ἀπό ἐκείνη τῶν ἀμυντικῶν καί προστατευτικῶν: «ἡ ἱκανοποίηση ὅμως τῆς διεκδικητικῆς ἀξιώσεως μετατρέπει τό διεκδικητικό δικαίωμα σέ ἐξασφαλιστικό δικαίωμα. Ἡ διεκδίκηση μεταβαίνει τότε "σέ ἄλλο γένος" καί μεταβάλλεται σέ ἐξασφάλιση» (Δημητρόπουλος, ὅπ.π. [ὑποσημ. 1], σελ. 145).
  30. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 144. Μόνον ἡ ἐξασφάλιση τῶν μέσων τῆς παιδείας κατοχυρώνεται (Σ16 § 2), καί γιά αὐτό σημειώνεται ὅτι «ὁ ὅρος "δωρεάν" εἶναι ἀδόκιμος, ἀλλά δέν ἀνταποκρίνεται καί στήν πραγματικότητα» (Δημητρόπουλος, ὅπ.π. [ὑποσημ. 1], σελ. 143, ὑποσημ. 136).
  31. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 145.
  32. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 143-144.
  33. ↑ Κ. Χρυσογόνος, Ἀτομικά καί Κοινωνικά Δικαιώματα, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 1998, σελ. 88.
  34. ↑ Δημητρόπουλος, 2011, σελ. 17. Ἡ φύση τῶν πραγμάτων ταυτίζεται μᾶλλον μέ τήν ἀντικειμενική πραγματικότητα (ὅπ.π., 16), ἄν καί δέν ἀποσαφηνίζεται γιατί προτιμᾶται ὁ συγκεκριμένος ὅρος μέ τίς τόσες φυσικοδικαιϊκές συνυποδηλώσεις.
  35. ↑ ΦΕΚ 65 Α’, 6/5/2010 [Μηχανισμός στήριξης τῆς ἑλληνικῆς οἰκονομίας].
  36. ↑ Ὁλ ΣτΕ 668/2012 [ἀπόφαση Μνημονίου].
  37. ↑ Δέν μᾶς διαφεύγει βεβαίως ὅτι «σήμερα, στά κοινοβουλευτικά πολιτεύματα, ἡ ἐκτελεστική ἐξουσία ταυτίζεται μέ τήν πλειοψηφία τῆς Βουλῆς μέσῳ τοῦ πλειοψηφοῦντος καί κυβερνώντος κόμματος» καί ὅτι οἱ ἐλευθερίες «βρίσκονται στό ἔλεος τῆς ἑκάστοτε πλειοψηφίας, πού δέν ἀποκλείεται νά ἀποδειχτεῖ πλειοψηφία χωρίς ἔλεος γιά τίς ἀτόμικές ἐλευθερίες, πάντα μέσα στά τυπικά πλαίσια τοῦ Συντάγματος» (Μάνεσης, 1979, σελ. 69), κάτι πού τό Μνημόνιο ἤδη ἐπιβεβαίωσε, ὅπως εἴδαμε παραπάνω. Χρησιμοποιοῦμε γιά τυπικούς λόγους τόν ὅρο «νομοθέτης» γιά νά χαρακτηρίσουμε ὅλο τό συμπαγές οἰκοδόμημα κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας καί κυβέρνησης.
  38. ↑ Θ. Τσάτσος, Τό πρόβλημα τῆς ἑρμηνείας ἐν τῷ Συνταγματικῷ Δικαίῳ, 1970, σελ. 28 ἑπ.
  39. ↑ ΣτΕ 373/1997 [Διαδικασία ἐκλογῶν γιά τά Ἐπιμελητήρια] (ΕλΔικ, 1997, σελ. 1369), Ὁλ ΣτΕ 2152/1993 [Μεταφορά ἁρμοδιοτήτων ἀπό ἕναν σχηματισμό ΣτΕ σέ ἄλλον, Ν. 2145/1993] (ΤοΣ, 1994, σελ. 117 ἑπ.)
  40. ↑ Γιά τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, βλ. παρακάτω, ὑπό 4.
  41. ↑ «Ἡ θεσμική ἐφαρμογή βασίζεται στήν αἰτιώδη συνάφεια πού ἀντικειμενικά ὑπάρχει ἀνάμεσα στά πράγματα. Ἄλλωστε καί ἡ ἀναλογικότητα εἶναι μία μορφή αἰτιώδους συνάφειας (ἀνάμεσα στόν σκοπό καί τό χρησιμοποιούμενο μέσο). Ἡ ἐνδιαφέρουσα στήν θεσμική ἐφαρμογή αἰτιώδης συνάφεια εἶναι ἐκείνη, πού ὑπάρχει ἀνάμεσα στό περιοριζόμενο δικαίωμα καί στόν θεσμό, μέσα στόν ὁποῖο ἀσκεῖται» (Δημ, 233).
  42. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 68.
  43. ↑ «Ἡ αἰτιώδης συνάφεια ἀποτελεῖ φυσική σχέση, ἑπομένως καί νομική σχέση τῶν πραγμάτων. Ὡς φυσική σχέση ἀπορρέει ἀπό τήν φύση τῶν πραγμάτων, πού ἀποτελεῖ πηγή δικαίου. Κατά συνέπεια, ἡ αἰτιώδης συνάφεια δέν εἶναι ἁπλά "πραγματική", ἀλλά καί νομική σχέση. Ἐνδεχόμενη ἀντίθετη γραπτή ρύθμιση δέν μπορεῖ νά μεταβάλει τήν φύση τοῦ πράγματος καί νωρίτερα ἤ ἀργότερα θά προσαρμοστεῖ πρός αὐτή» (Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 70). Ἄλλη μία συνηγορία ὑπέρ τῆς θεωρίας τοῦ φυσικοῦ δικαίου πού δημιουργεῖ ἐρωτήματα τόσο ὡς πρός τό ποιά εἶναι ἡ φύση τῶν πραγμάτων καί ποιός τήν καθορίζει, ὅσο καί ποιά -θεσμική ἤ πραγματική- δύναμη θά ἐπαναφέρει τήν νομοθετική ἐξουσία σέ ἁρμονία μέ τήν φύση τῶν πραγμάτων, ἐφ’ ὅσον αὐτή φαίνεται νά εἶναι ἡ μόνη νόμιμη παραγωγός δικαίου.
  44. ↑ Ἰ. Κ. Σημαντήρας, Γενικαί Ἀρχαί τοῦ ἀστικοῦ δικαίου, γ’ ἔκδ. ἀναθ., ἡμίτομος Α’, Ἀφοί Π. Σάκκουλα, Ἀθήνα, 1980, σελ. 135.
  45. ↑ Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, 2007β, σελ. 1-7.
  46. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 646.
  47. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 648.
  48. ↑ Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς ἐπικρατούσης θρησκείας -καί μέ κρατική ἐπικύρωση μάλιστα- συνηγοροῦν ὑπέρ τοῦ δευτέρου ἐπιχειρήματος πού ἐξετέθη παραπάνω: «ἡ ἰδεολογία τοῦ Σατανισμοῦ ἐμφανίστηκε μέ τήν «Νέα Ἐποχή» (New Age), πού ὑπόσχεται ὅτι δῆθεν θά φέρει τήν παγκόσμια τάξη, τήν παγκόσμια κυβέρνηση, τήν παγκόσμια θρησκεία, ἕναν τέλειο κόσμο...» (Χ. Γκότση/π. Γ. Μεταλληνό/Γ. Φίλια, Ὀρθόδοξη Πίστη καί Λατρεία, Α’ Γενικοῦ Λυκείου, ΟΕΔΒ, Ἀθήνα, 2007, σελ. 187).
  49. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 107.
  50. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 109.
  51. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 109.
  52. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 114.
  53. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 201.
  54. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 202.
  55. ↑ Πρβλ. Μάνεση, 1979, σελ. 22-23.
  56. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 131.
  57. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 132. Ἀντιθέτως, ὁ Μάνεσης (1979, σελ. 77) ταυτίζει ἐξ ἀρχῆς τήν πλήξη τοῦ πυρῆνα τοῦ δικαιώματος ὄχι μόνο μέ τήν ἀπόλυτη ἀπαγόρευση, ἀλλά καί μέ τήν ὑπέρμετρη δυσχέρανση, «μέ ἐκτεταμένους καί ὑπερβολικούς κατά περιεχόμενο ἤ κατά τόπο ἤ κατά χρονική διάρκεια περιορισμούς».
  58. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 222-223.
  59. ↑ Χ. Θεοδωρίδης, Εἰσαγωγή στήν Φιλοσοφία, β’ ἔκδ., Ἐκδόσεις τοῦ Κήπου, Ἀθήνα, 1955, σελ. 431.
  60. ↑ Ὁ Σπινόζα ὑπῆρξε ὁ πρῶτος πού διευκρίνησε αὐτές τίς ἀπόψεις «ἔτσι πού μονισμός καί σπινοζισμός εἴτε σπινοζικός πανθεϊσμός κατάντησαν νά σημαίνουν τό ἴδιο» (Θεοδωρίδης, ὅπ.π. (ὑποσημ. 59), σελ. 434). Ὁ Σπινόζα ὀνομάζει τήν μόνη Οὐσία «Deus sive Natura».
  61. ↑ Δημ, 2011, σελ. 11.
  62. ↑ Γιά τόν ὅρο, βλ. Hardt-Negri, σελ. 116 ἑπ.
  63. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 36. Γιά νά τεκμηριωθεῖ μάλιστα τούτη ἡ θέση ἀναπτύσσεται μία πολύ βολική ψευδοδιαλεκτική πολιτειολογία, βάσει τῆς ὁποίας τοῦ φιλελευθερισμοῦ προηγεῖται ὁ ἐτατισμός (κανένα δικαίωμα-ὑπεροχή τοῦ δημοσίου ἐπί τοῦ ἰδιωτικοῦ) καί ἕπεται ὁ κοινωνικός ἀνθρωπισμός (ἀπόλυτη ἀναγνω΄ριση τῶν δικαιωμάτων-συγκερασμός δημοσίου καί ἰδιωτικοῦ).
  64. ↑ Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 222, ὑποσημ. 240.
  65. ↑ Wallerstein, 1987, σελ. 22.
  66. ↑ Βλ. Weber, σελ. 973.
  67. ↑ Γκ. Λούκατς, Ἱστορία καί Ταξική Συνείδηση, Ὀδυσσέας, β’ ἔκδ., Ἀθήνα, 2001, σελ. 195-196.
  68. ↑ Μάνεσης, 1980β, σελ. 398, ὑποσημ. 39.
  69. ↑ Ἰω. Ἀραβαντινός, Στοιχεῖα Μεθοδολογίας τοῦ Δικαίου, Α-Β, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα, 1978, σελ. 17.
  70. ↑ Wallerstein, 2009, σελ. 84.
  71. ↑ Foucault, 2010, σελ. 175.
  72. ↑ «Sancta cosa la masserizia», κατά τήν ἔκφραση τοῦ L.B. Alberti (1404-1472), I libri della famiglia, editi da Girolamo Mancini, Firenze, 1908, ὅπως παρατίθεται σέ Sombart, σελ. 117, 119.
  73. ↑ Foucault, σελ. 168. Βλ. καί Andersson, ὑπό 2.2.2 (The Moral Monster).
  74. ↑ Foucault, σελ. 178.
  75. ↑ L.B. Alberti, I libri della famiglia, editi da Girolamo Mancini, Firenze, 1908, ὅπως παρατίθεται σέ Sombart, σελ. 119.
  76. ↑ Ἀθ. Ράϊκος, Συνταγματικό δίκαιο: Θεμελιώδη δικαιώματα, β’ ἔκδ., Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή 2002, σελ. 204-205.
  77. ↑ Ὡς τυπικό παράδειγμα ἐφαρμογῆς τῆς ἀναλογικότητας ἀναφέρεται ὁ νόμος 1867/1989 (ΦΕΚ Α’ 227) γιά τήν προσωπική κράτηση ὀφειλετῶν τοῦ δημοσίου: «τό ἁρμόδιο δικαστήριο ἀποφασίζει τήν προσωπική κράτηση, ἄν κρίνει ὅτι τό μέτρο αὐτό εἶναι, ἰδίως ἐν ὄψει τοῦ ὕψους τοῦ χρέους, ἀναγκαῖο καί πρόσφορο γιά τήν ἐξόφληση τοῦ χρέους, καθῶς καί ὅτι ἡ λήψη τοῦ μέτρου αὐτοῦ εἶναι τό μόνο μέσο, κατ’ ἀποκλεισμό κάθε ἄλλου προβλεπόμενου ἀπό τίς κείμενες διατάξεις ἀναγκαστικοῦ μέτρου εἴσπραξης δημόσιων ἐσόδων, ἱκανοποίηση τῆς σχετικῆς ἀπαίτησης» (Πρ. Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο: Ἀτομικά Δικαιώματα Α’, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 2005, σελ. 217).
  78. ↑ Δαγτόγλου, ὅπ.π. (ὑποσημ. 77), σελ. 212.
  79. ↑ Βουτσάκης, σελ. 218.
  80. ↑ Βουτσάκης, σελ. 225.
  81. ↑ Δημητρόπουλος, 2007α, 80.
  82. ↑ Δημητρόπουλος, 2007α, 79-80. Πρέπει ἐδῶ, βεβαίως, νά σημειωθεῖ ὅτι π.χ. στήν πολιτική δικονομία, ὑπό τό πρῖσμα τῶν ἀρχῶν τῆς διαθέσεως καί τῆς συζητήσεως (ΚπολΔ, ἄρθρο 106), ὁ φόβος τῆς παρουσίασης ὁποιουδήποτε συμφέροντος ὡς εὐγενοῦς ἀξίας εἶναι πάντα ὑπαρκτός, ἀλλά ἀποδεκτός ἀπό τήν ἔννομη τάξη. Ὁ Ράμμος ἐπισημαίνει ὅτι «αἱ πλεῖσται τῶν νεωτέρων νομοθεσιῶν υἱοθετοῦν μικτόν σύστημα, εἰς τό ὁποῖον εἶναι πολλάκις σαφής καί ἐμφανής ἡ τάσις τῆς ὁλονέν ἐπεκτάσεως τοῦ ἀνακριτικοῦ συστήματος» (Θ. Γ. Ράμμος, Ἐγχειρίδιον Ἀστικοῦ Δικονομικοῦ Δικαίου, τ. Α’, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα, 1978, σελ. 324-325), βλ. ὅμως καί Κ. Ν. Κλαμαρῆς/Ν. Σ. Κουσούλη/Σ. Σ. Πανταζόπουλο, Πολιτική Δικονομία, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 2012, σελ. 386.
  83. ↑ Ἀκρ. Καϊδατζῆς, «“Μεγάλη πολιτική” καί ἀσθενής δικαστικός ἔλεγχος-Συνταγματικά ζητήματα καί ζητήματα συνταγματικότητας στό “Μνημόνιο”», constitutionalism.gr, 2011.
  84. ↑ Τό ΣτΕ δέν ἐφαρμόζει κατά πάγια νομολογία τήν ἀναλογικότητα stricto sensu, περιοριζόμενο στόν ἔλεγχο τῆς ἀναγκαιότητας. Ὡστόσο, κατά τήν Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας στό ἐσωτερικό δημόσιο δίκαιο, 1989, σελ. 47 ἑπ., ἡ ἔκφραση τῆς ἀπόφασης 2112/84 «οἱ περιορισμοί (...) νά συνάπτωνται πρός τόν ὑπό τοῦ νόμου ἐπιδιωκόμενον σκοπόν" ἀποτελεῖ ἀποτύπωση τῆς αρχῆς. Ὁ Βουτσάκης θεωρεῖ ἀνορθόδοξη τήν χρήση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας στήν ἐν λόγῳ ἀπόφαση, ἀλλά ὁ Μπέης (ὑποσημ. 53) πιστεύει ὅτι «ἡ ὁρολογία τοῦ ΣτΕ πάντως (συνάφεια μέσου καί σκοποῦ) ἔχει τό πλεονέκτημα, ὅτι εἶναι ἀνοικτή γιά νά δεχτεῖ τό Δικαστήριο σέ μελλοντική του ἀπόφαση τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ὑπό στενῇ ἐννοίᾳ».
  85. ↑ Σ 90. Ἡ ἀναθεώρηση τοῦ 2001 δέν ἐπέφερε καμμία οὐσιώδη ἀλλαγή στό ἄρθρο. Βλ. Γ. Κ. Μαυριᾶ, Συνταγματικό Δίκαιο, δ’ ἔκδ. ἐπαυξ., Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 2005, σελ. 748 ἑπ.
  86. ↑ Ἡ ἄποψη τῶν Μάνεση καί Μανιτάκη ὅτι ὁ ἑρμηνευτής θά ἀνεύρει τήν πιό ὀρθή συνταγματικά λύση «προσπαθώντας νά ὑποτάξει -χωρίς βέβαια νά ἀποτάξεται- τίς ἰδεολογικοπολιτικές του άντιλήψεις στούς νομικούς, μεθοδολογικούς καί δεοντολογικούς κανόνες, ἄν θέλει νά εἶναι φερέγγυος καί ἀξιόπιστος, ὄχι μόνον ἐπιστημονικά ἀλλά καί πολιτικά» (Μάνεσης/Μανιτάκης, σελ. 98), ἐμφανίζεται ἀποδυναμωμένη ὑπό τό πρῖσμα τῆς σύγχρονης πραγματικότητας τῆς κυριάρχησης τῆς Realpolitik ἐπί τοῦ δικαίου.
  87. ↑ Μάνεσης, 1979, 85-86. Οἱ ὑπογραμμίσεις τοῦ Μάνεση. Ἐδῶ τίθεται καί τό ζήτημα τοῦ κτητικοῦ ἀτομικισμοῦ: ὅσο ἡ δομή τοῦ κάθε δικαιώματος εἶναι ἡ θεωρητική ἀποτύπωση τῆς ἀτομικῆς ἰδιοκτησίας, ὅσο «τό δικαίωμα τῶν ἀνθρώπων στήν ἐλευθερία δέν βασίζεται στήν σχέση ἀνθρώπου μέ ἄνθρωπο ἀλλά μᾶλλον στόν χωρισμό ἀνθρώπου ἀπό ἄνθρωπο» (Marx1, σελ. 76), ἡ κοινωνικοποίηση τῶν συμφερόντων δέν μπορεῖ νά ἐπιτευχθεῖ καί ἡ ἐλευθερία τῶν ἄλλων θά εἶναι ὅριο ἀλλά ποτέ ὅρος τῆς ἐλευθερίας τοῦ καθενός καί ὅλων, πρβλ. καί Μάνεση, 1979, σελ. 64, καί Duverger, σελ. 155. Οὕτως ἤ ἄλλως, ἡ ἔννοια τοῦ ἀτόμου ἔχει ἐμποτίσει κάθε πτυχή του νομικοῦ βίου καί ἡ παραγνώριση αὐτοῦ τοῦ δεδομένου ὁδηγεῖ σέ ἀντιφάσεις, βλ. παραπάνω ὑποσημ. 82.
  88. ↑ Heywood, σελ. 32.
  89. ↑ Βλ. Δημητρόπουλος, ὅπ.π. (ὑποσημ. 1), σελ. 222, ὅπου ὑποστηρίζεται ὅτι δέν ὑφίστανται νομικές συγκρούσεις στήν σύγχρονη ἔννομη τάξη τοῦ κοινωνικοῦ ἀνθρωπισμοῦ, «στήν ὁποία ὁ συντακτικός νομοθέτης ρυθμίζει τά νομικά μορφώματα κατά τρόπο ἁρμονικό», ἐνῶ «ἀναγνωρίζεται μόνο ἡ ἐξουσία τοῦ ἀνθρώπου στό ἄτομό του (αὐτεξουσία, αὐτοπροσδιορισμός) ὄχι ὅμως καί ἡ ἐξουσία τοῦ ἀτόμου πάνω σέ ἄλλα ἄτομα», καί προστίθεται ἀκόμη ὅτι «ἡ ἐξουσία πάνω σέ πράγματα δέν ἐπιτρέπεται νά ὁδηγεῖ στήν κυριαρχία πάνω σέ ἄλλους ἀνθρώπους».
  90. ↑ Βλ. Μάνεση, 1979, 53-54. Ἔτσι, δέν μπορεῖ νά θεωρηθεῖ ἡ συνδικαλιστική δράση ὡς ἐξουσίαση τοῦ ἐργοδότη ἀπό τόν έργαζόμενο, «διότι ὁποιαδήποτε δύναμη κι ἄν ὑποτεθεῖ ὅτι διαθέτει ἀπέναντι στούς ἐργοδότες, οὔτε τούς ἐκμεταλλεύεται οὔτε τούς ἐξουσιάζει».
  91. ↑ Τό 1933, οἱ ἐθνικοσοσιαλιστές ἀπεκάθαραν τίς νομικές σχολές, δίδοντας ὤθηση σἐ μία νέα γενιά νομικῶν πού κράτησαν τίς θέσεις μέχρι καί τήν δεκαετία τοῦ ’60. «Ὁ Hans Carl Nipperdey, ὁ Ulrich Scheuner, ὁ Hans-Peter Ipsen, καί ὅλοι οἱ ὑπόλοιποι πού εἶχαν συμμετάσχει στήν διαμόρφωση τοῦ ἐθνικοσοσιαλιστικοῦ νομικοῦ συστήματος ἐπέστρεψαν στίς ἕδρες τους καί συνέχισαν νά κυριαρχοῦν στήν γερμανική νομική σκέψη τό ’50, ὅπως ἀκριβῶς τό εἶχαν πράξει στίς δεκαετίες τοῦ ’30 καί τοῦ ’40. Τά σχόλιά τους σέ νόμους συνέχισαν νά ἐμφανίζονται, σάν τίποτε νά μήν εἶχε συμβεῖ, σέ νέες ἐκδόσεις μέ τήν ἐπιμέλεια τῶν παλαιῶν συγγραφέων» (M. G. Specter, Habermas: An intellectual biography, Cambridge Univeristy Press, Νέα Ὑόρκη, 2010, σελ. 47). Μετά τήν λήξη τοῦ Β’ Παγκοσμίου Πολέμου, ὁ Nipperdey μεταπήδησε γρήγορα στόν Ordoliberalismus (γνωστό τό πόνημά του Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, Heymann, Köln, 1961), τόν γερμανικό νεοφιλελευθερισμό, ἐπίσημο δόγμα τῆς Angela Merkel, βλ. λῆμμα Nipperdey, Hans Carl σέ Hasse et al.. Ἡ μεταστροφή δέν εἶναι ὅσο μεγάλη φαίνεται: ἀλήθεια, ὁ ναζιστικός ὁλοκληρωτισμός πού ἐπεδίωκε τήν συμφιλίωση τῶν τάξεων, δηλαδή τήν ἐπιβίωση τοῦ καπιταλισμοῦ, πόσο διαφέρει ὡς σχῆμα ἀπό τό –κατά τόν A. Rüstow- σύνθημα τοῦ Ordoliberalismus: «Ἐλεύθερη Οἰκονομία-Ἰσχυρό Κράτος» (C. Friedrich, «The Political Thought of Neo-Liberalism», American Political Science Review 49(2), 1955, σελ. 509-525: 512).
  92. ↑ Alfred Hueck/Hans Karl Nipperdey/Rolf Dietz, Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, Kommentar, Μόναχο καί Βερολίνο, 1934. Ὁ νόμος αὐτός κατήργησε τά συνδικάτα καί καθόρισε τούς χώρους ἐργασίας ὡς ἐργοστασιακές κοινότητες (Betriebsgemeinschaft), διευθυνόμενες ἀπό τόν ἔργοδότη ὡς ἀρχηγό (Führer). Ὁ ἀρχηγός περιβαλλόταν ἀπό ἕνα συμβουλευτικό σῶμα (Vertrauensrat), ἐκλεγμένο ἀπό τούς ἐργαζομένους καί ἀποδεκτό ἀπό τήν πολιτική ἐξουσία, μέ ἔργο του τήν αὔξηση τῆς ἀμοιβαίας ἐμπιστοσύνης ἐντός τῆς ἐργοστασιακῆς κοινότητας. Οἱ ἐργαζόμενοι ὄφειλαν πίστη καί ὑποταγή στόν ἀρχηγό καί ἐκεῖνος ὄφειλε νά φροντίζει γιά τήν εὐζωΐα τους (Fürsorgepflicht). Βλ. David Welch, «Nazi Propaganda and the Volksgemeinschaft: Constructing a People’s Community», Journal of Contemporary History 39(2), 2004, σελ. 213-238: 220 ἑπ. καί Mat. Finkin, «Menschenbild: The Conception of the Employee as a Person in Western Law», Comparative Labor Law & Policy Journal 23(4), σελ. 577-638: 621 καί τήν ἐκεῖ παρατιθέμενη βιβλιογραφία.
  93. ↑ Μπέης, κεφ. 4.2.
  94. ↑ Ὁ Μπέης, στήν ἀρχή τοῦ ἄρθρου του, ἀναφέρει τό ἐξῆς παράδειγμα: «Προκειμένου ἡ Νομαρχία Α νά ἐκδώσει ἄδεια λειτουργίας σέ ἕνα πλυντήριο αὐτοκινήτων πού στεγάζεται σέ πολυκατοικία, προβαίνει σέ ἠχομέτρηση τοῦ προκαλούμενου θορύβου, γιά νά διαπιστώσει ἄν ἡ ἔνταση τοῦ θορύβου ξεπερνᾶ τά κατά τό ἄρθρο 19 περίπτωση α) Π.Δ. 455/1976 προβλεπόμενα ὅρια τῶν 70 dB. Ἡ ἔκδοση συνοδεύεται ὑπό τόν ὅρο τῆς τοποθέτησης ἠχοπετάσματος στήν εἴσοδο τοῦ πλυντηρίου καί ἐπιφέρει τίς διαμαρτυρίες τῶν γειτόνων πού φοβοῦνται ὑπέρμετρη ἐπιβάρυνση τοῦ δικαιώματός τους γιά σωματική καί ψυχική ἀκεραιότητα κατά τό ἄρθρο 7 § 1 Σ ἀπό τήν "νόμιμη" ἠχορύπανση. Ἀντίθετα, ὁ ἰδιοκτήτης τοῦ πλυντηρίου θεωρεῖ ὅτι ὁ ὅρος τῆς τοποθέτησης ἠχοπετάσματος περιορίζει ὑπέρμετρα τήν ἄσκηση τῆς σχεδιαζόμενης ἐπαγγελματικῆς του δραστηριότητας, σύμφωνα μέ τό ἄρθρο 22 § 1 Σ».
  95. ↑ Γ. Κασιμάτης, Συνταγματικό Δίκαιο ΙΙ, α’, Ἀντ. Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 1980, σελ. 161.
  96. ↑ Μάνεσης, 1979, σελ. 22.
  97. ↑ Μάνεσης, 1979, σελ. 71.
  98. ↑ Ἡ σκέψη αὐτή ἴσως γίνει πιό κατανοητή μέ ἕνα παράδειγμα. Ἔστω ὅτι μέσῳ ἐκλογῶν ἀποκτᾶ τήν κοινοβουλευτική πλειοψηφία ἕνα κομμουνιστικό κόμμα, τό ὁποῖο, ἀπό τήν ἑπόμενη κιόλας ἡμέρα, ἀρχίζει νά κρατικοποιεῖ τίς μεγάλες ἐπιχειρήσεις πρός ὄφελος τοῦ λαοῦ, ἀλλά παρ’ ὅλ’ αὐτά κινεῖται στά πλαίσια τῆς νομιμότητας γιά νά μήν ταραχτεῖ ὁ σύγχρονος ἀταβιστικός ἀντικομμουνισμός. Στά πλαίσια τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας, τό ἀτομικό δικαίωμα τῆς ἰδιοκτησίας δέν μπορεῖ νά θιγεῖ ὑπέρμετρα κι ἔτσι τό αἴτημα τοῦ μεγαλοεπιχειρηματία γιά ἀποχή τοῦ κράτους ἀπό τίς οἰκονομικές του δραστηριότητες θά προστατευθεῖ. Καί ἄκόμη κι ἄν τό κυβερνῶν κόμμα ἐπικαλεστεῖ τό Σ 106 § 2, καί κηρύξει τόν μεγαλοεπιχειρηματία βλαβερό γιά τήν ἐθνική οἰκονομία, ἡ ὁποία συντονίζεται ἀπό τήν κυβέρνηση (Σ106 § 1), καί πάλι εἶναι μᾶλλον ἀπίθανο νά ἀπαλλοτριωθεῖ τό σύνολο τῆς ἰδιοκτησίας του χωρίς ἀποζημίωση.
  99. ↑ Ἐνδεικτικά, μποροῦμε νά ἀπαριθμήσουμε: τόν ἄρρητο φιλελευθερισμό, τόν κοινωνι(στι)κό ἀνθρωπισμό, τόν ὑλιστικό μονισμό, τήν καντιανή διδασκαλία, τόν νομικό θετικισμό, τό φυσικό δίκαιο, μαζί μέ ἐπίσης ἄρρητα στοιχεῖα μαρξισμοῦ καί ἐθνικοσοσιαλισμοῦ.
Retrieved from "https://eng.archiopedia.org/wiki/Test1?oldid=1838"