Test1: Difference between revisions

Πῶς ὅμως γεννήθηκε ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας; «Μία ἀπό τίς πάγιες τάσεις τοῦ νεωτερικοῦ κοσμοσυστήματος, ἀπό τίς ἀπαρχές του καί τουλάχιστον ὡς τήν δεκαετία τοῦ 1970 πάνω-κάτω, [...] ἦταν μία ἀργή ἀλλά σταθερή αὔξηση τῆς πραγματικῆς ἐξουσίας τοῦ κράτους».<ref>Wallerstein, 2009, σελ. 84.</ref> Ὁ 18ος αἰώνας περιόρισε τήν ἀποσπασματική καί τελετουργική ἄσκηση τῆς ἐξουσίας πού χαρακτήριζε τήν φεουδαρχία καί τήν ἀπόλυτη μοναρχία, ἐπεξεργαζόμενος «μία, θά λέγαμε, νέα οἰκονομία τῶν μηχανισμῶν ἐξουσίας: ἕνα σύνολο διαδικασιῶν, καί ταυτόχρονα ἀναλύσεων, πού ἐπιτρέπουν νά μεγιστοποιηθοῦν τά ἀποτελέσματα τῆς ἐξουσίας, νά περιοριστεῖ τό κόστος ἄσκησής της καί νά ἐνσωματωθεῖ ἡ ἄσκηση τῆς ἐξουσίας στούς μηχανισμούς παραγωγῆς»71.<ref>Foucault, 2010, σελ. 175.</ref>

Ἡ κρατική ἐξουσία, γονιμοποιούμενη ἀπό τήν «ἁγία ἀποδοτικότητα»72<ref>«Sancta cosa la masserizia», κατά τήν ἔκφραση τοῦ L.B. Alberti (1404-1472), I libri della famiglia, editi da Girolamo Mancini, Firenze, 1908, ὅπως παρατίθεται σέ Sombart, σελ. 117, 119.</ref> τοῦ ἀστικοῦ πνεύματος, ἔφερε στόν κόσμο τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, πού ἐφαρμόστηκε ἀρχικά σέ ἕναν προνομιακό χῶρο ἐκδήλωσης τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, τό ποινικό δίκαιο. Στήν προηγούμενη ἐποχή, μεταξύ τοῦ ἐγκλήματος καί τῆς τιμωρίας του δέν ὑφίστατο κανένα εἴδος κοινοῦ μέτρου. «Ἡ ἀκρότητα τῆς τιμωρίας ἔπρεπε νά ἀπαντᾶ στήν ἀκρότητα τοῦ ἐγκλήματος καί ἔπρεπε νά τήν ξεπερνάει»73.<ref>Foucault, σελ. 168. Βλ. καί Andersson, ὑπό 2.2.2 (The Moral Monster).</ref> Ἡ κλασσική ἐποχή θά ἐφεύρει ἕνα κοινό μέτρο ἐγκλήματος καί τιμωρίας, «μία μονάδα μέτρησης πού νά ἐπιτρέπει τήν προσαρμογή τῆς τιμωρίας κατά τρόπο τέτοιο, ὥστε νά εἶναι ἀκριβῶς ὅση χρειάζεται γιά νά τιμωρηθεῖ τό ἔγκλημα καί νά μήν ἐπαναληφθεῖ»74.<ref>Foucault, σελ. 178.</ref> Πόσο πράγματι τοῦτο διαφέρει ἀπό τήν περιγραφή τοῦ μέτρου ἀπό τόν L.B. Alberti: «καμμιά δαπάνη δέν ἐπιτρέπεται νά εἶναι μεγαλύτερη ἀπ’ ὅσο ἀπαιτεῖ ἡ ἀνάγκη καί καμμιά μικρότερη ἀπ’ ὅσο ἐπιτάσσει ἡ εὐπρέπεια»75;<ref>L.B. Alberti, I libri della famiglia, editi da Girolamo Mancini, Firenze, 1908, ὅπως παρατίθεται σέ Sombart, σελ. 119.</ref>

Μέ τήν ἐπικέντρωση τοῦ φιλελεύθερου κράτους στήν διαχείριση τοῦ κοινωνικοῦ προβλήματος καί τήν ἐπέκταση τῶν ἐπαφῶν πολιτῶν καί κρατικῆς γραφειοκρατίας, ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας μεταφυτεύεται ἀρχικά στο γερμανικό και γαλλικό αστυνομικό δίκαιο και ἀκολούθως, μέ τήν ἄνοδο τῆς κοινωνικῆς πολιτικῆς, ἐπεκτείνεται σέ ὅλο τό φάσμα τοῦ διοικητικοῦ δικαίου. Ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἐφαρμόζεται πλέον ἀπό τήν πάγια νομολογία τοῦ Γερμανικοῦ Ὁμοσπονδιακοῦ Συνταγματικοῦ Δικαστηρίου- συναγόμενη ἀπό τήν ἀρχή τοῦ κράτους δικαίου-, ἀναγνωρίζεται στήν αὐστριακή θεωρία καί νομολογία τοῦ Συνταγματικοῦ Δικαστηρίου. Ἡ ἀρχή κατοχυρώνεται ρητῶς στό ἄρθρο 36 § 3 τοῦ ἰσχύοντος ὁμοσπονδιακοῦ συντάγματος τῆς Ἐλβετίας (1999)76,<ref>Ράϊκος, σελ. 204 - 205.</ref> ἐνῶ μέ τήν ἀναθεώρηση τοῦ 2001, κατοχυρώνεται ρητῶς στό ἄρθρο 25 § 1 ἐδ. δ΄ τοῦ Ἑλληνικοῦ Συντάγματος, σύμφωνα μέ τό ὁποῖο «οἱ κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά (δηλαδή, τα δικαιώματα του ανθρώπου) πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Σέ εὐρωπαϊκό ἐπίπεδο, ἐφαρμόζεται ἀπό τό δικαστήριο τῶν Εὐρωπαϊκῶν Κοινοτήτων (ΔΕΚ), τό Εὐρωπαϊκό Δικαστήριο τῶν Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΔΔΑ), ἐνῶ προβλέπεται ρητῶς στήν Εὐρωπαϊκή Σύμβαση τῶν Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΣΔΑ).

Ἐπί παραδείγματι, δέν συμβιβάζεται μέ τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, ἡ διάλυση παράνομης συνάθροισης ἀπό τήν ἀστυνομία μέ χρήση πυροβόλων ὅπλων, ἐνῶ εἶναι προφανές ὅτι ἀρκοῦσαν καί ἠπιότερα μέσα.78<ref>Δαγτόγλου, σελ. 212.</ref>

Ἡ stricto sensu ἀναλογικότητα ἐπιτάσσει τήν εὔλογη σχέση μεταξύ τοῦ μέτρου καί τοῦ ἐπιδιωκομένου σκοποῦ. Αὐτό πού ἀλλάζει σέ τοῦτο τό στάδιο εἶναι ἡ σταθερότητα τοῦ σκοποῦ. Ἐνῶ ἡ καταλληλότητα καί ἡ ἀναγκαιότητα ἀποτελοῦν μίαν τεχνική στάθμισης μέσων πρός ἕναν σταθερό -μή ἀμφισβητούμενο ἀπό τόν δικαστή- σκοπό, ἡ stricto sensu ἀναλογικότητα ἐλέγχει τόν ἴδιο τόν σκοπό τοῦ νομοθέτη ἤ τῆς διοικητικῆς ἀρχῆς. «Μέ δίαυλο τόν ἔλεγχο τῆς ἀναλογικότητας», παρατηρεῖ ὁ Βουτσάκης, «ὁ δικαστής φθάνει ἔτσι μέχρι τήν δυνητική ἀμφισβήτηση τῶν κατ’ ἀρχήν ἀδέσμευτων δικαιοπολιτικῶν ἐπιλογῶν τοῦ νομοθέτη»79.<ref>Βουτσάκης, σελ. 218.</ref> Καί προσφυῶς συμπληρώνει: «Ἐξ οὗ καί ἡ σύμφυτη μέ τόν ἔλεγχο τῆς ἀναλογικότητας καταγγελία τῆς ὑποκατάστασης τοῦ νομοθέτη ἤ τῆς διοικητικῆς ἀρχῆς ἀπό τόν δικαστή»80.<ref>Βουτσάκης, σελ. 225.</ref>

Ἡ καταγγελία τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς καταλαμβάνει ἕνα δευτερεύον μά ὄχι καί ἔλασσον μέρος τοῦ ἔργου τους, τήν κριτική τῆς στάθμισης. Ἡ ἐπιχειρηματολογία τους δομεῖται σέ ἕνα πλέγμα σημείων, βασισμένων στίς ἄρχες πού ἤδη ἔχουν σχολιαστεῖ, καί καταλήγει στό ἐρώτημα: Judex legibus solutus81solutus;<ref>Δημητρόπουλος, 2007α, 80.</ref> Γι’ αὐτούς, ἡ μεθοδολογία τῆς στάθμισης -οὐσιαστικά δύο ἐννόμων συμφερόντων- καλύπτεται ἀπό ἀσάφεια ἡ ὁποία «ἔγκειται, ἐκτός τῶν ἄλλων, στό ὅτι ὁποιοδήποτε συμφέρον εὔκολα μπορεῖ νά παρουσιαστεῖ ὡς "ὑψηλή καί εὐγενής ἀξία", ἐνισχυομένης κατ’ αὐτόν τόν τρόπο σημαντικά καί τῆς εὐχέρειας τῆς δικαστικῆς κρίσης καί τῆς ἀβεβαιότητας τοῦ δικαίου. Ἡ στάθμιση κατηγορεῖται γιά ἔλλειψη ἀντικειμενικότητας»82.<ref>Δημητρόπουλος, 2007α, 79-80. Πρέπει ἐδῶ, βεβαίως, νά σημειωθεῖ ὅτι π.χ. στήν πολιτική δικονομία, ὑπό τό πρῖσμα τῶν ἀρχῶν τῆς διαθέσεως καί τῆς συζητήσεως (ΚπολΔ, ἄρθρο 106), ὁ φόβος τῆς παρουσίασης ὁποιουδήποτε συμφέροντος ὡς εὐγενοῦς ἀξίας εἶναι πάντα ὑπαρκτός, ἀλλά ἀποδεκτός ἀπό τήν ἔννομη τάξη. Ὁ Ράμμος ἐπισημαίνει ὅτι «αἱ πλεῖσται τῶν νεωτέρων νομοθεσιῶν υἱοθετοῦν μικτόν σύστημα, εἰς τό ὁποῖον εἶναι πολλάκις σαφής καί ἐμφανής ἡ τάσις τῆς ὁλονέν ἐπεκτάσεως τοῦ ἀνακριτικοῦ συστήματος» (σελ. 324-325), βλ. ὅμως καί Κλαμαρῆ et al., σελ. 386.</ref>

Ἡ πραγματική λειτουργία τῆς Δικαιοσύνης δέν ἐπιβεβαιώνει τά ἐπιχειρήματα τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς. Ἀντιθέτως, ἐπαληθεύεται ἡ ὑπόθεση ὅτι «σέ πολιτικά καί κοινωνικά ὁμαλές συνθῆκες, σέ περιόδους "κανονικότητας", καί ἀναφορικά μέ ζητήματα τρέχουσας διαχείρισης τά δικαστήρια ἐλέγχουν ἐντατικότερα τήν συμφωνία τοῦ νόμου μέ τό Σύνταγμα. Ἀντιθέτως, σέ συνθῆκες ἀσυνήθιστες ἤ ἐξαιρετικές, σέ περιόδους μεγάλων ἀλλαγῶν ἤ κρίσεων, ἄρα σέ συνθῆκες ἀβεβαιότητας, τά δικαστήρια εἶναι πιό ἐπιφυλακτικά καί ὑποβάλλουν σέ ἀσθενῆ ἤ ὁριακό μόνον ἔλεγχο συνταγματικότητας τόν νόμο, ἰδίως ὅταν αὐτός ἀποτελεῖ ἔκφραση μεγάλης πολιτικῆς»83.<ref>Καϊδατζῆς, σελ. 10.</ref> Ἄλλωστε, στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, τό τεκμήριο συνταγματικότητας τοῦ δηλωμένου σκοποῦ τοῦ νομοθέτη, στό ὁποῖο ἤδη ἔχουμε ἀναφερθεῖ, ταυτίζοντας κατ’ οὐσίαν τήν δράση τοῦ νομοθέτη σύμφωνα μέ τό κατά τήν γνώμη του δημόσιο συμφέρον μέ τήν τυπική ἐπίκληση τοῦ Συντάγματος, καί τῆς νομιμότητας, θέτει τό σταθερό σημεῖο ἀναφορᾶς, τό τόσο ἀπαραίτητο γιά τήν κόλουρη ἀναλογικότητα τῆς ἑλληνικῆς νομολογίας84νομολογίας.<ref>Τό ΣτΕ δέν ἐφαρμόζει κατά πάγια νομολογία τήν ἀναλογικότητα stricto sensu, περιοριζόμενο στόν ἔλεγχο τῆς ἀναγκαιότητας. Ὡστόσο, κατά τήν Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου, σελ. 47 ἑπ., ἡ ἔκφραση τῆς ἀπόφασης 2112/84 «οἱ περιορισμοί (...) νά συνάπτωνται πρός τόν ὑπό τοῦ νόμου ἐπιδιωκόμενον σκοπόν" ἀποτελεῖ ἀποτύπωση τῆς αρχῆς. Ὁ Βουτσάκης θεωρεῖ ἀνορθόδοξη τήν χρήση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας στήν ἐν λόγῳ ἀπόφαση, ἀλλά ὁ Μπέης (ὑποσημ. 53) πιστεύει ὅτι «ἡ ὁρολογία τοῦ ΣτΕ πάντως (συνάφεια μέσου καί σκοποῦ) ἔχει τό πλεονέκτημα, ὅτι εἶναι ἀνοικτή γιά νά δεχτεῖ τό Δικαστήριο σέ μελλοντική του ἀπόφαση τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ὑπό στενῇ ἐννοίᾳ».</ref> Ἡ πρακτική ἐξάρτηση τῆς δικαιοσύνης ἀπό τήν ἑκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία ἐπισφραγίζεται καί θεσμικά μέσῳ τῆς ἐπιλογῆς τῶν προεδρειῶν τῶν ἀνωτάτων δικαστηρίων85δικαστηρίων.<ref>Σ 90. Ἡ ἀναθεώρηση τοῦ 2001 δέν ἐπέφερε καμμία οὐσιώδη ἀλλαγή στό ἄρθρο. Βλ. Μαυριᾶ, σελ. 748 ἑπ.</ref>

Οἱ φόβοι τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς γιά τήν πολιτική σκοπιμότητα τοῦ δικαστῆ φαίνονται ταυτοχρόνως βάσιμοι καί ἀβάσιμοι. Οἱ δικαστές ἀσκοῦν πράγματι πολιτική, ἀλλά πρός ὄφελος τῆς κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας πού εἶναι τελικῶς ἐκείνη πού παράγει τό δίκαιο καί ἑρμηνεύει αύθεντικά τό νομικῶς ὀρθό86ὀρθό.<ref>Ἡ ἄποψη τῶν Μάνεση καί Μανιτάκη ὅτι ὁ ἑρμηνευτής θά ἀνεύρει τήν πιό ὀρθή συνταγματικά λύση «προσπαθώντας νά ὑποτάξει -χωρίς βέβαια νά ἀποτάξεται- τίς ἰδεολογικοπολιτικές του άντιλήψεις στούς νομικούς, μεθοδολογικούς καί δεοντολογικούς κανόνες, ἄν θέλει νά εἶναι φερέγγυος καί ἀξιόπιστος, ὄχι μόνον ἐπιστημονικά ἀλλά καί πολιτικά» (Μάνεσης/Μανιτάκης, σελ. 98), ἐμφανίζεται ἀποδυναμωμένη ὑπό τό πρῖσμα τῆς σύγχρονης πραγματικότητας τῆς κυριάρχησης τῆς Realpolitik ἐπί τοῦ δικαίου.</ref>