Test1: Difference between revisions
→Σχέσεις νομοθέτη καί πραγματικότητας
Line 74:
Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, παρ’ ὅτι ἀνέγνωσαν τήν μή δυνατότητα ἐλέγχου τῆς «κατάχρησης τῆς νομοθετικῆς ἐξουσίας»,<ref>Χρυσογόνος, σελ. 88.</ref> συνεχίζουν νά φρονοῦν ὅτι «σέ περίπτωση σύγκρουσης τοῦ γραπτοῦ δικαίου, μέ τό ἀπό τήν φύση τῶν πραγμάτων παραγόμενο δίκαιο, ἡ σύγκρουση αἴρεται μέ τήν τελική ἐπικράτηση τοῦ δεύτερου, καθόσον ὁ νόμος δέν μπορεῖ νά ἐπιβάλει "τά παρά φύσιν"».<ref>Δημητρόπουλος, 2011, σελ. 17. Ἡ φύση τῶν πραγμάτων ταυτίζεται μᾶλλον μέ τήν ἀντικειμενική πραγματικότητα (ὅπ.π., 16), ἄν καί δέν ἀποσαφηνίζεται γιατί προτιμᾶται ὁ συγκεκριμένος ὅρος μέ τίς τόσες φυσικοδικαιϊκές συνυποδηλώσεις.</ref> Τό ζήτημα τίθεται μέ μεγαλύτερη ἔνταση ὑπό τήν προοπτική τοῦ νόμου 3845/2010,<ref>ΦΕΚ 65 Α’, 6/5/2010.</ref> μέ τόν ὁποῖο τέθηκαν σέ ἐφαρμογή οἱ ἐπιταγές τοῦ πρώτου «Μνημονίου». Ὁ νόμος ἀποτελεῖ «βαθεία τομή» στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, διότι ἡ πλειοψηφία τῆς ἐκλεγμένης ἀπό τόν κυρίαρχο λαό Βουλῆς ψήφισε μέτρα ἀντισυνταγματικά καί στερούμενα λαϊκῆς νομιμοποίησης, τά ὁποῖα ὡστόσο τό ΣτΕ θεώρησε καθ’ ὅλα νόμιμα.<ref>ΣτΕ 668/2012, Ὁλ.</ref> Ἐν τούτοις, ἀντίθετα μέ τήν ἀφηρημένη «Natur der Sache», ὁ κοινός νομοθέτης,<ref>Δέν μᾶς διαφεύγει βεβαίως ὅτι «σήμερα, στά κοινοβουλευτικά πολιτεύματα, ἡ ἐκτελεστική ἐξουσία ταυτίζεται μέ τήν πλειοψηφία τῆς Βουλῆς μέσῳ τοῦ πλειοψηφοῦντος καί κυβερνώντος κόμματος» καί ὅτι οἱ ἐλευθερίες «βρίσκονται στό ἔλεος τῆς ἑκάστοτε πλειοψηφίας, πού δέν ἀποκλείεται νά ἀποδειχτεῖ πλειοψηφία χωρίς ἔλεος γιά τίς ἀτόμικές ἐλευθερίες, πάντα μέσα στά τυπικά πλαίσια τοῦ Συντάγματος» (Μάνεσης, 1979, σελ. 69), κάτι πού τό Μνημόνιο ἤδη ἐπιβεβαίωσε, ὅπως εἴδαμε παραπάνω. Χρησιμοποιοῦμε γιά τυπικούς λόγους τόν ὅρο «νομοθέτης» γιά νά χαρακτηρίσουμε ὅλο τό συμπαγές οἰκοδόμημα κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας καί κυβέρνησης.</ref> κατά τήν θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, περιβάλλεται μέ ὑπερεξουσίες, ἀφ’ ἑνός καθορίζοντας τό περιεχόμενο τῶν θεσμῶν, ἀφ’ ἑτέρου περιορίζοντας κατά τό δοκοῦν τά συνταγματικά δικαιώματα, λαμβανομένου πάντα ὑπ’ ὄψιν τοῦ δεδομένου τοῦ «τεκμηρίου συνταγματικότητας»<ref>Τσάτσος, Τό πρόβλημα τῆς ἑρμηνείας ἐν τῷ Συνταγματικῷ Δικαίῳ, 1970, σελ. 28 ἑπ.</ref> τοῦ ἑκάστοτε νόμου καί τοῦ παρεπομένου δικαστικοῦ ἐλέγχου μόνον τοῦ «δηλωμένου σκοποῦ» του.<ref>ΣτΕ 373/1997, ΕλΔικ 1997 σελ. 1369. ΣτΕ 2152/1993, Ὁλ., ΤοΣ 1994, σελ. 117 ἑπ.</ref> Ἄς τά διερευνήσουμε μέ τήν σειρά.
Ἡ μέθοδος τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς ἀποτελεῖ κατ’οὐσίαν μία «κοινωνιολογική» γενίκευση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας:<ref>Γιά τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, βλ. παρακάτω, ὑπό 4.</ref> στό αἴτημα γιά εὔλογη σχέση μεταξύ περιοριζομένου δικαιώματος καί σκοποῦ τοῦ νομοθέτη, ὁ τελευταῖος ἀντικαθίσταται μέ τήν ἰδέα τοῦ
Ἕνα χαρακτηριστικό παράδειγμα εἶναι τό δικαίωμα τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας στήν ὑπόθεση τῶν Σατανιστῶν, σωματεῖο τῶν ὁποίων ὑποστηρίζει ὅτι διάταξη νόμου ἀπαγορεύουσα τήν λατρεία τῆς μαγείας, προσβάλλει τό συνταγματικῶς κατοχυρωμένο δικαίωμα τους τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας (ἄρθ.13 Σ). Ὑποστηρίζεται ὅτι δέν προσβάλλεται τό δικαίωμά τους, διότι προστατευόμενο ἀγαθό τοῦ δικαιώματος τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας εἶναι ἡ θρησκεία, δηλαδή ἡ πίστη καί ἡ λατρεία στήν «καλή» ἀνώτερη δύναμη, ἐνῶ οἱ Σατανιστές πιστεύουν καί λατρεύουν τήν «κακή» ἀνώτερη
Τό δεύτερο πεδίο τῆς νομοθετικῆς παντοδυναμίας ἀφορᾶ τό σημαντικό ζήτημα τῶν περιορισμῶν τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων. Βάσει τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, ἀναπτύσσεται ἕνα ὁλόκληρο σύστημα λεπτοφυῶν διακρίσεων ἀνάμεσα σέ ὁριοθετήσεις, ἁπλούς περιορισμούς, ἁπλές ἐπιδράσεις, προσβολές. Ἐδῶ ὅμως μᾶς ἐνδιαφέρει ἡ ἀπάντηση στό θεμελιῶδες ἐρώτημα: μέχρι ποιοῦ σημείου μπορεῖ νά περιοριστεῖ ἕνα δικαίωμα; Ἡ ἀπάντηση εἶναι κατ’ ἀρχήν εὐκρινής: κανένα δικαίωμα δέν μπορεῖ νά θιγεῖ στόν πυρήνα του. Μέ ἄλλα λόγια, ὁ πυρήνας εἶναι «μία περιοχή τῆς ὁποίας ἡ συρρίκνωση δέν εἶναι κατά δίκαιο ἀνεκτή»
Ἐν πάσῃ περιπτώσει, τά προαναφερθένα ἀποτελοῦν σέ τελική ἀνάλυση μία σχετικά ἀκριβῆ περιγραφή τοῦ τρόπου λειτουργίας τῶν δικαιωμάτων πού ἀναδεικνύει ὅτι τό σημερινό κράτος λέγει τήν τελευταία λέξη. Ἐνῶ ὅμως ὅλα τοῦτα γίνονται -διά μακρῶν ἀναλυόμενα- δεκτά, οἱ ὑπέρμαχοι τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς ἀντιφάσκουν μέ τόν ἑαυτό τους. Ἐπί παραδείγματι, στό πεδίο τῶν κοινωνικῶν δικαιωμάτων, τά ὁποῖα, μή θεμελιώνοντας ἀγώγιμη ἀξίωση, ὑπόκεινται περισσότερο ἀπό κάθε ἄλλο στίς γενικές περί πυρῆνα
===Ἑνότητα καί ἀντικειμενικότητα δικαίου===
====Περιεχόμενο καί ὁρολογία====
Ἡ προσπάθεια νά ἀποδειχθεῖ ὁ μονισμός καί ἡ συνακόλουθη ἑνιαία καί ἀντικειμενική ἀντιμετώπιση τοῦ δικαίου, ἀποτελεῖ ἴσως τό θεμέλιο τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, καί μπορεῖ νά συνοψιστεῖ στό ἐναγώνιο ἐρώτημα: «Στό πλαίσιο τῆς σύγχρονης ἔννομης τάξης πῶς εἶναι δυνατό τό δίκαιο νά ἐπιδοκιμάζει καί νά ἀποδοκιμάζει, νά ἐπιτρέπει καί νά ἀπαγορεύει ταυτόχρονα τήν ἴδια συμπεριφορά;»
Ἄς ξεκινήσουμε ἀπό τήν ὁρολογία. Κατ’ ἀρχάς, τονίζεται ὅτι τήν ἀφετηρία τῆς διαπάλης μονισμοῦ καί δυϊσμοῦ ἀποτελοῦν οἱ διαφορετικές προσεγγίσεις γιά τήν κατανόηση τῆς οὐσίας, τῆς φύσης τῶν πραγμάτων. Ἐν συνεχείᾳ, ἐπισημαίνεται ὅτι, κατά τόν μονισμό, ἡ φύση τοῦ πράγματος εἶναι ἑνιαία, ἐνῶ, σύμφωνα μέ τόν δυϊσμό, αὐτή εἶναι δυαδιστική, βασισμένη σέ «δύο διαφορετικά, διαχωριζόμενα, αὐτοτελῶς ὑφιστάμενα στοιχεῖα». Παρά ταῦτα, τό συμπέρασμα μοιάζει ἀναπάντεχο: «Κατά τόν μονισμό, ἡ "φύση τοῦ πράγματος" ἀποτελεῖται ἀναγκαία ἀπό "ὕλη" καί "πνεῦμα", ἐνῶ κατά τόν δυϊσμό μπορεῖ νά ἀποτελεῖται μόνο ἀπό "πνεῦμα" ἤ "ὕλη"».
Ἡ σύγχυση εἶναι προφανής: πῶς ἐξηγεῖται ἄραγε ἡ δόμηση τοῦ μονισμοῦ σέ δύο οὐσίες (πνεῦμα καί ὔλη), ἐνῶ τοῦ δυϊσμοῦ σέ μόνο μία (ἤ πνεῦμα ἤ ὕλη); Στίς δυϊστικές θεωρίες, «ὑπάρχουν δύο ἀρχές, δύο οὐσίες, μία πνευματική καί μία ὑλική, πού δέν μποροῦν νά ἀναχθοῦν ἡ μία στήν ἄλλη»
Ὁ μονισμός τόν ὁποῖο ἰσχυρίζεται ὅτι ἀκολουθεῖ ἡ θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς (μέ τήν ἰσότιμη ἀποδοχή καί ἁρμονική συνύπαρξη δύο διαφορετικῶν οὐσιῶν) δέν εἶναι παρά μία παραλλαγή τοῦ καντιανοῦ συμβιβασμοῦ μεταξύ τοῦ ὑλισμοῦ καί τοῦ ἰδεαλισμοῦ, πού δίνει -πιό ἐκλεπτυσμένα σέ σχέση μέ τόν παλαιότερο ὀρθολογισμό- τήν προτεραιότητα στόν τελευταῖο. Ὅπως ὁ Κάντ ἁπλῶς ἀναγνωρίζει τίς ἀντινομίες τοῦ Λόγου, δίχως νά προχωρεῖ -καί χωρίς νά θεωρεῖ ἐφικτό νά προχωρήσει- στήν διαλεκτική ἄρση τους, ἔτσι καί οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς δέν ἀναιροῦν τήν διάκριση δημοσίου καί ἰδιωτικοῦ δικαίου, ἀλλά ἁπλῶς τίς θέτουν ἐφ’ ἑνός ὑπερβατολογικοῦ ζυγοῦ, τοῦ Συντάγματος: «Κατά συνέπεια, τό Σύνταγμα εὑρισκόμενο στήν κορυφή τῆς ἔννομης τάξης ἀποτελεῖ μικρογραφία της καί δέν ρυθμίζει μόνο τίς σχέσεις δημοσίου, ἀλλά καί τίς σχέσεις ἰδιωτικοῦ δικαίου»
Ἀλλά, ὁ πολιτικός φιλελευθερισμός -ἡ ἀτομικιστική ἔννομη τάξη- δέν στοιχειοθετεῖ τό ἀντικείμενο κριτικῆς τῆς θεωρίας τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς; Πράγματι, διατυπώνεται ἡ κρίση ὅτι τό φιλελεύθερο δικαιϊκό οἰκοδόμημα ἐγκαθιδρύεται στόν δυϊσμό κράτους καί κοινωνίας καί στήν λειτουργία τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων ὡς ἐξασφάλιση τῆς μή ἐπέμβασης τοῦ κράτους στήν δράση τῶν μεμονωμένων
====Λειτουργία καί κριτική====
Ἄς προχωρήσουμε ὅμως στήν κατ’ ἐξοχήν ἐξέταση τῆς θέσης περί ἑνότητας καί ἀντικειμενικότητας τοῦ δικαίου, ἡ ὁποία ἐπ’ οὐδενί δέν συνιστᾶ πρωτοτυπία τῆς θεωρίας τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς. Τό νεωτερικό κοσμοσύστημα δίνει προτεραιότητα στήν ἀέναη συσσώρευση κεφαλαίου. Ἀπό τήν γένεσή της, λοιπόν, «ἡ οἰκονομία τοῦ καπιταλισμοῦ διακατεχόταν ἀπό τήν ὀρθολογιστική πρόθεση νά αὐξηθεῖ ἡ συσσώρευση σέ μέγιστο βαθμό»
Γιά τήν θεσμική ἐφαρμογή, ἡ ἑνότητα ταυτίζεται μέ τήν μή ἀντιφατικότητα τῆς ἔννομης τάξης, καί διασφαλίζεται στήν ἔννομη τάξη τοῦ κοινωνικοῦ ἀνθρωπισμοῦ. Παρ’ ὅλ’ αὐτά, τούτη ἡ κρίση αὐτοαναιρεῖται λόγῳ τοῦ δυϊσμοῦ τῆς πηγῆς τοῦ δικαίου, ὁ ὁποῖος, τεθειμένος ὡς πρωταρχική παραδοχή τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, δυναμιτίζει ἐξ ἀρχῆς κάθε προσπάθεια «συνοχῆς» τοῦ δικαίου: τί γίνεται ἐάν ὁ νομοθέτης ἀντιτεθεῖ στήν φύση τοῦ πράγματος; «Οἱ θεωρητικοί τῆς φύσης τῶν πραγμάτων δέν φτάνουν ὥς τό σημεῖο νά ἐξαρτοῦν τήν ἰσχύ τῶν κανόνων τοῦ (θετικοῦ) δικαίου ἀπό τήν συμφωνία τους πρός τά δεδομένα αὐτῆς τῆς φύσης, ἀλλά προβλέπουν ἁπλῶς ὅτι σέ ἀποφατική περίπτωση οἱ κανόνες αὐτοί θά ἀτονήσουν στήν πράξη καί θά περιέλθουν σέ ἀχρησία»
Σέ κάθε περίπτωση, τά περί συνοχῆς καί πληρότητας αἰτήματα τῆς ἔννομης τάξης ἀπορρέουν ἀπό τήν θέασή της ὡς αὐστηροῦ λογικοῦ συστήματος καί τελικῶς ἀποτελοῦν «desiderata τῆς νομικῆς ἐπιστήμης», κατά τήν ἔκφραση τοῦ Ἀραβαντινοῦ, ὁ ὁποῖος σημειώνει ὅτι «τά ἑκασταχοῦ ἑκάστοτε ἰσχύοντα δίκαια οὐδ’ ἦσαν οὐδ’ εἶναι ἄμοιρα κενῶν καί ἀντινομιῶν», ἀλλά «τά ἐλαττώματα ταῦτα δέν δύνανται νά θεωρηθοῦν ἁπλῶς ὡς νοσήματα ἐνδημοῦντα εἰς τά θετικά δίκαια, ἀλλά δέον περαιτέρω νά ἐκτιμηθοῦν καί ὡς ἐναύσματα, χάρις εἰς τά ὁποῖα ἡ νομολογία τῶν δικαστηρίων ἠδυνήθη καί δύναται νά ἀποβῇ εἰς βασικόν παράγοντα διαπλάσεως τοῦ δικαίου»
Συνεχίζοντας τήν δυναμική τοῦ νεωτερικοῦ κράτους, ἡ θεσμική ἐφαρμογή προτάσσει καί αὐτή τήν ἀντικειμενικότητα τοῦ δικαίου, στά πλαίσια τῆς ἐμπιστοσύνης πρός τό Κοινοβούλιο καί τήν δυσπιστία πρός τόν δικαστή. Οἱ ὑπερασπιστές τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς φοβοῦνται ὅτι ὁ δικαστής θά προχωρήσει σέ πολιτικά σκόπιμες καί ὄχι νομικά ὀρθές κρίσεις. Στέκονται, κατά συνέπεια, κριτικά ἀπέναντι στήν δικαστηριακή ἐφαρμογή τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας.
Line 105:
==Ἀναλογικότητα==
===Γενεαλογία τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας===
Πῶς ὅμως γεννήθηκε ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας; «Μία ἀπό τίς πάγιες τάσεις τοῦ νεωτερικοῦ κοσμοσυστήματος, ἀπό τίς ἀπαρχές του καί τουλάχιστον ὡς τήν δεκαετία τοῦ 1970 πάνω-κάτω, [...] ἦταν μία ἀργή ἀλλά σταθερή αὔξηση τῆς πραγματικῆς ἐξουσίας τοῦ κράτους»
Ἡ κρατική ἐξουσία, γονιμοποιούμενη ἀπό τήν «ἁγία ἀποδοτικότητα»72 τοῦ ἀστικοῦ πνεύματος, ἔφερε στόν κόσμο τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, πού ἐφαρμόστηκε ἀρχικά σέ ἕναν προνομιακό χῶρο ἐκδήλωσης τῆς κρατικῆς ἐξουσίας, τό ποινικό δίκαιο. Στήν προηγούμενη ἐποχή, μεταξύ τοῦ ἐγκλήματος καί τῆς τιμωρίας του δέν ὑφίστατο κανένα εἴδος κοινοῦ μέτρου. «Ἡ ἀκρότητα τῆς τιμωρίας ἔπρεπε νά ἀπαντᾶ στήν ἀκρότητα τοῦ ἐγκλήματος καί ἔπρεπε νά τήν ξεπερνάει»73. Ἡ κλασσική ἐποχή θά ἐφεύρει ἕνα κοινό μέτρο ἐγκλήματος καί τιμωρίας, «μία μονάδα μέτρησης πού νά ἐπιτρέπει τήν προσαρμογή τῆς τιμωρίας κατά τρόπο τέτοιο, ὥστε νά εἶναι ἀκριβῶς ὅση χρειάζεται γιά νά τιμωρηθεῖ τό ἔγκλημα καί νά μήν ἐπαναληφθεῖ»74. Πόσο πράγματι τοῦτο διαφέρει ἀπό τήν περιγραφή τοῦ μέτρου ἀπό τόν L.B. Alberti: «καμμιά δαπάνη δέν ἐπιτρέπεται νά εἶναι μεγαλύτερη ἀπ’ ὅσο ἀπαιτεῖ ἡ ἀνάγκη καί καμμιά μικρότερη ἀπ’ ὅσο ἐπιτάσσει ἡ εὐπρέπεια»75;
| |||