Test1: Difference between revisions
no edit summary
No edit summary |
No edit summary |
||
Line 65:
Ἡ βασική θέση τῆς θεωρίας τῆς τριτενέργειας ἔγκειται στήν «ἐπέκταση τῆς νομικῆς προστασίας, τήν ὁποία ἀπολαύουν οἱ ἰδιῶτες ὅσον ἀφορᾶ τίς σχέσεις τους μέ τό Κράτος, στίς σχέσεις τους μέ τούς ἄλλους ἰδιῶτες μέ τήν ἀναγνώριση τῆς δυνατότητας νά ἐπικαλοῦνται ἑκατέρωθεν στίς μεταξύ τους σχέσεις τά συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα καί ἐλευθερίες».<ref>Ἡλιοπούλου-Στράγγα, σελ. 27.</ref> Ἡ θεωρία τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς δημιουργεῖ ἀμφιβολίες γιά τήν τοποθέτησή της ἀπέναντι στήν τριτενέργεια. Ἐνῶ τονίζεται ὅτι τά συνταγματικά δικαιώματα ἐφαρμόζονται στό σύνολο τῆς ἔννομης τάξης (ἀρχή τῆς καθολικῆς ἐφαρμογῆς) καί κατ’ ἀρχήν ὡς πρός ὅλο τό περιεχόμενό τους (ἀρχή τῆς βασικῆς ἰσχύος) καί ἔχει ἤδη δηλωθεῖ ἡ ἀντίθεση μέ τήν θεωρία τῆς ἔμμεσης τριτενέργειας, ἐν τέλει ἐπισημαίνεται ὅτι μόνον τό ἀμυντικό (καί ὄχι τό προστατευτικό καί διασφαλιστικό) περιεχόμενο τῶν συνταγματικῶν δικαιωμάτων ἐφαρμόζεται στίς διαπροσωπικές σχέσεις.
Ἀλλά, σέ τί συνίσταται ἡ διάκριση τοῦ περιεχομένου τῶν δικαιωμάτων σέ ἀμυντικό, προστατευτικό καί διασφαλιστικό, στήν ὁποία προβαίνουν οἱ θεωρητικοί τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς; Σύμφωνα μέ τήν θεσμική ἐφαρμογή, ρητῶς ἀναγνωρίζεται ὅτι «ἡ ἔννοια τοῦ συνταγματικοῦ δικαιώματος δέν διαφέρει βασικά ἀπό τήν ἔννοια τοῦ κοινοῦ δικαιώματος, τοῦ παρεχόμενου μέ τήν κοινή νομοθεσία».<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 94.</ref> Δεδομένου ότι, ως γνωστόν, δικαίωμα εἶναι «ἡ ἐξουσία πού ἀπονέμεται ἀπό τό δίκαιο στό πρόσωπο (φυσικό ἤ νομικό) γιά τήν ἱκανοποίηση ἐννόμων συμφερόντων του»,<ref>Ἀπ. Γεωργιάδης, ''Γενικές Αρχές Ἀστικοῦ Δικαίου'', Ἀντ.Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα-Κομοτηνή, 2007, σελ. 166.</ref> ἐννοιολογικά στοιχεῖα τοῦ δικαιώματος εἶναι: α) ἡ ἐξουσία, δηλαδή ἡ δύναμη πού παρέχεται στό πρόσωπο γιά νά ἱκανοποιήσει τά συμφέροντά του ἀκόμα καί ἀναγκαστικῶς, δηλαδή μέ τήν βοήθεια τῆς δημόσιας ἀρχῆς, β) ἡ ἀπονομή τῆς ἐξουσίας αὐτῆς ἀπό τό δίκαιο, γ) ἀπονομή σέ ὁρισμένο πρόσωπο, τόν δικαιοῦχο, δ) ἡ χρήση τῆς ἐξουσίας γιά τήν ἱκανοποίηση ἐννόμου συμφέροντος, δηλαδή συμφέροντος προστατευομένου ἀπό τό δίκαιο.<ref>Γεωργιάδης, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 24), σελ. 167.</ref>
Κατά συνέπεια, μοιάζει νά στερεῖται νοήματος ἡ προαναφερθεῖσα τριμερής διάκριση. Ἄν τό ἀμυντικό περιεχόμενο «ἀνάγεται στήν διαφύλαξη τοῦ ἀνθρώπου ἀπό ἐπιθετικές ἐνέργειες τῶν συνανθρώπων»,<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 138.</ref> ἀλλά καί τό προστατευτικό περιεχόμενο «περιέχει (sic) ἀξίωση γιά προστασία ἀπό ἐπιθετικές ἐνέργειες τῶν συνανθρώπων»<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 140.</ref> καί στρέφεται πρός τό κράτος «τό ὁποῖο ὑποχρεοῦται συνταγματικά, ὄχι μόνον νά σέβεται τό ἴδιο, ἀλλά καί νά προστατεύει τήν ἀνθρώπινη ἀξία καί νά ἐγγυᾶται τήν ἐλεύθερη ἄσκηση τῶν θεμελιωδῶν δικαιωμάτων»,<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 141.</ref> καθίσταται σαφές ὅτι τό ἀμυντικό περιεχόμενο εἶναι τελικῶς ἄλλη λέξη γιά τήν ἴδια τήν οὐσία τοῦ δικαιώματος, ἐνῶ τό προστατευτικό ταυτίζεται μέ τό δικαίωμα παροχῆς ἔννομης προστασίας, πού κατοχυρώνεται στό Σ20§1.<ref>Τό δικαίωμα αὐτό θεσπίζεται μέν ρητῶς γιά πρώτη φορά στό Σύνταγμα τοῦ 1975, ἴσχυε ὅμως ἐν τοῖς πράγμασι, θεμελιωμένο στήν διάκριση τῶν ἐξουσιῶν καί τήν ἴδια τήν ὕπαρξη τῆς δικαστικῆς λειτουργίας.</ref> Ἡ λειτουργία τοῦ προστατευτικοῦ καί ἀμυντικοῦ στοιχείου ὡς μορφῆς καί περιεχομένου ἀντιστοίχως τοῦ δικαιώματος, συνάγεται καί ἀπό τό γεγονός τῆς μή ρητῆς καί εὐκρινοῦς ἀναγνώρισης τῆς δυνατότητας αὐτοδικίας τοῦ ἀμυνομένου πρός ὑπεράσπισιν τῶν δικαιωμάτων του. Μέ ἄλλα λόγια, ἡ αὐτοτέλεια τοῦ ἀμυντικοῦ στοιχείου θά μποροῦσε νά θεμελιωθεῖ μόνον στήν αὐτόνομη -δίχως τήν μεσολάβηση τοῦ προστατευτικοῦ στοιχείου, δηλαδή τῆς ἐπίκλησης στό κράτος γιά προστασία- πραγμάτωσή του.
Line 72:
===Σχέσεις νομοθέτη καί πραγματικότητας===
Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, παρ’ ὅτι ἀνέγνωσαν τήν μή δυνατότητα ἐλέγχου τῆς «κατάχρησης τῆς νομοθετικῆς ἐξουσίας»,<ref>Χρυσογόνος, σελ. 88.</ref> συνεχίζουν νά φρονοῦν ὅτι «σέ περίπτωση σύγκρουσης τοῦ γραπτοῦ δικαίου, μέ τό ἀπό τήν φύση τῶν πραγμάτων παραγόμενο δίκαιο, ἡ σύγκρουση αἴρεται μέ τήν τελική ἐπικράτηση τοῦ δεύτερου, καθόσον ὁ νόμος δέν μπορεῖ νά ἐπιβάλει "τά παρά φύσιν"».<ref>Δημητρόπουλος, 2011, σελ. 17. Ἡ φύση τῶν πραγμάτων ταυτίζεται μᾶλλον μέ τήν ἀντικειμενική πραγματικότητα (ὅπ.π., 16), ἄν καί δέν ἀποσαφηνίζεται γιατί προτιμᾶται ὁ συγκεκριμένος ὅρος μέ τίς τόσες φυσικοδικαιϊκές συνυποδηλώσεις.</ref> Τό ζήτημα τίθεται μέ μεγαλύτερη ἔνταση ὑπό τήν προοπτική τοῦ νόμου 3845/2010,<ref>ΦΕΚ 65 Α’, 6/5/2010 [Μηχανισμός στήριξης τῆς ἑλληνικῆς οἰκονομίας].</ref> μέ τόν ὁποῖο τέθηκαν σέ ἐφαρμογή οἱ ἐπιταγές τοῦ πρώτου «Μνημονίου». Ὁ νόμος ἀποτελεῖ «βαθεία τομή» στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, διότι ἡ πλειοψηφία τῆς ἐκλεγμένης ἀπό τόν κυρίαρχο λαό Βουλῆς ψήφισε μέτρα ἀντισυνταγματικά καί στερούμενα λαϊκῆς νομιμοποίησης, τά ὁποῖα ὡστόσο τό ΣτΕ θεώρησε καθ’ ὅλα νόμιμα.<ref>Ὁλ ΣτΕ 668/2012
Ἡ μέθοδος τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς ἀποτελεῖ κατ’οὐσίαν μία «κοινωνιολογική» γενίκευση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας:<ref>Γιά τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας, βλ. παρακάτω, ὑπό 4.</ref> στό αἴτημα γιά εὔλογη σχέση μεταξύ περιοριζομένου δικαιώματος καί σκοποῦ τοῦ νομοθέτη, ὁ τελευταῖος ἀντικαθίσταται μέ τήν ἰδέα τοῦ θεσμοῦ.<ref>«Ἡ θεσμική ἐφαρμογή βασίζεται στήν αἰτιώδη συνάφεια πού ἀντικειμενικά ὑπάρχει ἀνάμεσα στά πράγματα. Ἄλλωστε καί ἡ ἀναλογικότητα εἶναι μία μορφή αἰτιώδους συνάφειας (ἀνάμεσα στόν σκοπό καί τό χρησιμοποιούμενο μέσο). Ἡ ἐνδιαφέρουσα στήν θεσμική ἐφαρμογή αἰτιώδης συνάφεια εἶναι ἐκείνη, πού ὑπάρχει ἀνάμεσα στό περιοριζόμενο δικαίωμα καί στόν θεσμό, μέσα στόν ὁποῖο ἀσκεῖται» (Δημ, 233).</ref> Κανείς, φυσικά, δέν μπορεῖ νά ἀρνηθεῖ τήν πραγματικότητα τῆς ἐντός τῶν κοινωνικῶν θεσμῶν δράσης τοῦ κάθε ἀνθρώπου. Τό ἐρώτημα πού ἀνακύπτει εἶναι τό πῶς θά καθορισθεῖ τό περιεχόμενο τοῦ κάθε θεσμοῦ. Μήπως μέ τήν προσφυγή στά πορισμάτα τῆς ἀνθρωπιστικῆς ἐπιστήμης πού τόν μελετᾶ; Ἡ ἀπάντηση εἶναι ἀρνητική. Τό περιεχόμενο τῶν θεσμῶν καί τῶν δικαιωμάτων καθορίζονται ἀπό τήν «φύση τῶν πραγμάτων», ὅπως αὐτή γίνεται ἀντιληπτή ἀπό τήν κρατική βούληση<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 68.</ref> -ἤ τήν θεωρητική δικαιολόγηση τῆς κρατικῆς βούλησης.<ref>«Ἡ αἰτιώδης συνάφεια ἀποτελεῖ φυσική σχέση, ἑπομένως καί νομική σχέση τῶν πραγμάτων. Ὡς φυσική σχέση ἀπορρέει ἀπό τήν φύση τῶν πραγμάτων, πού ἀποτελεῖ πηγή δικαίου. Κατά συνέπεια, ἡ αἰτιώδης συνάφεια δέν εἶναι ἁπλά "πραγματική", ἀλλά καί νομική σχέση. Ἐνδεχόμενη ἀντίθετη γραπτή ρύθμιση δέν μπορεῖ νά μεταβάλει τήν φύση τοῦ πράγματος καί νωρίτερα ἤ ἀργότερα θά προσαρμοστεῖ πρός αὐτή» (Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 70). Ἄλλη μία συνηγορία ὑπέρ τῆς θεωρίας τοῦ φυσικοῦ δικαίου πού δημιουργεῖ ἐρωτήματα τόσο ὡς πρός τό ποιά εἶναι ἡ φύση τῶν πραγμάτων καί ποιός τήν καθορίζει, ὅσο καί ποιά -θεσμική ἤ πραγματική- δύναμη θά ἐπαναφέρει τήν νομοθετική ἐξουσία σέ ἁρμονία μέ τήν φύση τῶν πραγμάτων, ἐφ’ ὅσον αὐτή φαίνεται νά εἶναι ἡ μόνη νόμιμη παραγωγός δικαίου.</ref> Μέ ἄλλα λόγια, ἐνῶ ἡ ἔννοια τοῦ θεσμοῦ χρησιμοποιεῖται ὡς ἔνδειξη ἀντικειμενικότητας καί κοινωνικότητας τοῦ δικαίου, παρ’ ὅλ’ αὐτά δέν ἀπομακρύνεται καί πολύ ἀπό τήν παραδοσιακή ἀντίληψη τοῦ θεσμοῦ ὡς συνόλου «ἐννόμων σχέσεων καί καταστάσεων συγκροτουμένων ἐπί τῇ βάσει ὡρισμένων χαρακτηριστικῶν εἰς ἑνότητα μέ ἰδιαιτέραν αὐτοτέλειαν καί διεπομένην, ὑπό ἑνιαῖον πνεῦμα, ἀπό κλειστόν πλέγμα κανόνων δικαίου».<ref>Ἰ. Κ. Σημαντήρας, ''Γενικαί Ἀρχαί τοῦ ἀστικοῦ δικαίου'', γ’ ἔκδ. ἀναθ., ἡμίτομος Α’, Ἀφοί Π. Σάκκουλα, Ἀθήνα, 1980, σελ. 135.</ref>
Ἕνα χαρακτηριστικό παράδειγμα εἶναι τό δικαίωμα τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας στήν ὑπόθεση τῶν Σατανιστῶν, σωματεῖο τῶν ὁποίων ὑποστηρίζει ὅτι διάταξη νόμου ἀπαγορεύουσα τήν λατρεία τῆς μαγείας, προσβάλλει τό συνταγματικῶς κατοχυρωμένο δικαίωμα τους τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας (ἄρθ.13 Σ). Ὑποστηρίζεται ὅτι δέν προσβάλλεται τό δικαίωμά τους, διότι προστατευόμενο ἀγαθό τοῦ δικαιώματος τῆς θρησκευτικῆς ἐλευθερίας εἶναι ἡ θρησκεία, δηλαδή ἡ πίστη καί ἡ λατρεία στήν «καλή» ἀνώτερη δύναμη, ἐνῶ οἱ Σατανιστές πιστεύουν καί λατρεύουν τήν «κακή» ἀνώτερη δύναμη.<ref>Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, 2007β, σελ. 1-7.</ref> Ἀφ’ ἑνός, ἡ θρησκεία ὁρίζεται ὡς «ἡ (γνωστή) πίστη καί λατρεία τοῦ θείου».<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 646.</ref> Ἀπό ποῦ ὅμως συνάγεται ὅτι «ἡ θρησκεία ἀναφέρεται στό "θεῖο", δηλαδή στήν "καλή ἀνώτερη δύναμη", στόν Θεό»;<ref>Δημητρόπουλος, ''ὅπ.π.'' (ὑποσημ. 1), σελ. 648.</ref> Ἄραγε ὁ πολυθεϊσμός (ὅπου ἀνάμεσα στήν θεϊκή πολλαπλότητα εἶναι δυνατόν νά ὑπάρχουν καί «κακές» θεότητες) δέν εἶναι θρησκεία; Ὁ Ἰνδουϊσμός πού βασίζεται στήν πίστη τοῦ Μπράχμαν ὡς βαθύτερης ἀπρόσωπης θείας οὐσίας ἀπεμπολεῖ γι’ αὐτό τά χαρακτηριστικά τοῦ θρησκεύματος; Ἀφ’ ἑτέρου, ὁ χαρακτηρισμός μίας πίστης ὡς «καλῆς» ἤ «κακῆς» ἀποδίδεται ἀπό τόν παρατηρητή βάσει τῶν προσωπικῶν του πεποιθήσεων: κανένας θρησκευτικός ὁπαδός δέν θά δεχθεῖ ὅτι τό ἀντικείμενο τῆς λατρείας του εἶναι «κακό», ἀλλά καί κάτι τέτοιο εὑρίσκεται ἐκτός τῶν ὁρίων τοῦ Δικαίου, τό ὁποῖο ἐκ δογματικοῦ ὁρισμοῦ ἀρκεῖται στήν ρύθμιση τῆς ἐξωτερικῆς συμπεριφορᾶς τῶν πολιτῶν, δίχως νά ὑπεισέρχεται στίς ἐσώτερες διαθέσεις τους. Στήν προκείμενη ὑπόθεση, θά πρέπει νά γίνει δεκτό ὅτι πράγματι θίγεται ἡ θρησκευτική ἐλευθερία τῶν Σατανιστῶν, ἀλλά ὅτι τοῦτο μπορεῖ νά ἀνάγεται σέ προληπτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος (διότι π.χ. οἱ σατανιστικές λατρεῖες ὑπάγονται συχνά σέ διατάξεις τοῦ Ποινικοῦ Κώδικα) ἤ ὅτι σχετίζεται μέ τήν ἀντίθεση Σατανισμοῦ καί ἐπικρατούσης θρησκείας.<ref>Οἱ ὑπέρμαχοι τῆς ἐπικρατούσης θρησκείας -καί μέ κρατική ἐπικύρωση μάλιστα- συνηγοροῦν ὑπέρ τοῦ δευτέρου ἐπιχειρήματος πού ἐξετέθη παραπάνω: «ἡ ἰδεολογία τοῦ Σατανισμοῦ ἐμφανίστηκε μέ τήν «Νέα Ἐποχή» (New Age), πού ὑπόσχεται ὅτι δῆθεν θά φέρει τήν παγκόσμια τάξη, τήν παγκόσμια κυβέρνηση, τήν παγκόσμια θρησκεία, ἕναν τέλειο κόσμο...» (Γκότση κ.ά., σελ. 187).</ref>
Line 99:
Γιά τήν θεσμική ἐφαρμογή, ἡ ἑνότητα ταυτίζεται μέ τήν μή ἀντιφατικότητα τῆς ἔννομης τάξης, καί διασφαλίζεται στήν ἔννομη τάξη τοῦ κοινωνικοῦ ἀνθρωπισμοῦ. Παρ’ ὅλ’ αὐτά, τούτη ἡ κρίση αὐτοαναιρεῖται λόγῳ τοῦ δυϊσμοῦ τῆς πηγῆς τοῦ δικαίου, ὁ ὁποῖος, τεθειμένος ὡς πρωταρχική παραδοχή τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς, δυναμιτίζει ἐξ ἀρχῆς κάθε προσπάθεια «συνοχῆς» τοῦ δικαίου: τί γίνεται ἐάν ὁ νομοθέτης ἀντιτεθεῖ στήν φύση τοῦ πράγματος; «Οἱ θεωρητικοί τῆς φύσης τῶν πραγμάτων δέν φτάνουν ὥς τό σημεῖο νά ἐξαρτοῦν τήν ἰσχύ τῶν κανόνων τοῦ (θετικοῦ) δικαίου ἀπό τήν συμφωνία τους πρός τά δεδομένα αὐτῆς τῆς φύσης, ἀλλά προβλέπουν ἁπλῶς ὅτι σέ ἀποφατική περίπτωση οἱ κανόνες αὐτοί θά ἀτονήσουν στήν πράξη καί θά περιέλθουν σέ ἀχρησία».<ref>Μάνεσης, 1980β, σελ. 398, ὑποσημ. 39.</ref>
Σέ κάθε περίπτωση, τά περί συνοχῆς καί πληρότητας αἰτήματα τῆς ἔννομης τάξης ἀπορρέουν ἀπό τήν θέασή της ὡς αὐστηροῦ λογικοῦ συστήματος καί τελικῶς ἀποτελοῦν «''desiderata'' τῆς νομικῆς ἐπιστήμης», κατά τήν ἔκφραση τοῦ Ἀραβαντινοῦ, ὁ ὁποῖος σημειώνει ὅτι «τά ἑκασταχοῦ ἑκάστοτε ἰσχύοντα δίκαια οὐδ’ ἦσαν οὐδ’ εἶναι ἄμοιρα κενῶν καί ἀντινομιῶν», ἀλλά «τά ἐλαττώματα ταῦτα δέν δύνανται νά θεωρηθοῦν ἁπλῶς ὡς νοσήματα ἐνδημοῦντα εἰς τά θετικά δίκαια, ἀλλά δέον περαιτέρω νά ἐκτιμηθοῦν καί ὡς ἐναύσματα, χάρις εἰς τά ὁποῖα ἡ νομολογία τῶν δικαστηρίων ἠδυνήθη καί δύναται νά ἀποβῇ εἰς βασικόν παράγοντα διαπλάσεως τοῦ δικαίου».<ref>Ἰω. Ἀραβαντινός, ''Στοιχεῖα Μεθοδολογίας τοῦ Δικαίου, Α-Β'', Ἀντ.Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα, 1978, σελ. 17.</ref>
Συνεχίζοντας τήν δυναμική τοῦ νεωτερικοῦ κράτους, ἡ θεσμική ἐφαρμογή προτάσσει καί αὐτή τήν ἀντικειμενικότητα τοῦ δικαίου, στά πλαίσια τῆς ἐμπιστοσύνης πρός τό Κοινοβούλιο καί τήν δυσπιστία πρός τόν δικαστή. Οἱ ὑπερασπιστές τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς φοβοῦνται ὅτι ὁ δικαστής θά προχωρήσει σέ πολιτικά σκόπιμες καί ὄχι νομικά ὀρθές κρίσεις. Στέκονται, κατά συνέπεια, κριτικά ἀπέναντι στήν δικαστηριακή ἐφαρμογή τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας.
Line 118:
β) τήν ἀρχή τῆς ἀναγκαιότητας (''Erfoderlichkeit''), καί
γ) τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ἐν στενῇ ἐννοίᾳ (''Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn'').<ref>Ὡς τυπικό παράδειγμα ἐφαρμογῆς τῆς ἀναλογικότητας ἀναφέρεται ὁ νόμος 1867/1989 (ΦΕΚ Α’ 227) γιά τήν προσωπική κράτηση ὀφειλετῶν τοῦ δημοσίου: «τό ἁρμόδιο δικαστήριο ἀποφασίζει τήν προσωπική κράτηση, ἄν κρίνει ὅτι τό μέτρο αὐτό εἶναι, ἰδίως ἐν ὄψει τοῦ ὕψους τοῦ χρέους, ἀναγκαῖο καί πρόσφορο γιά τήν ἐξόφληση τοῦ χρέους, καθῶς καί ὅτι ἡ λήψη τοῦ μέτρου αὐτοῦ εἶναι τό μόνο μέσο, κατ’ ἀποκλεισμό κάθε ἄλλου προβλεπόμενου ἀπό τίς κείμενες διατάξεις ἀναγκαστικοῦ μέτρου εἴσπραξης δημόσιων ἐσόδων, ἱκανοποίηση τῆς σχετικῆς ἀπαίτησης», Δαγτόγλου, σελ. 217.</ref>
Ἕνα μέτρο θεωρεῖται:
Line 130:
===Ἀναλογικότητα καί θεσμική ἐφαρμογή===
Ἡ καταγγελία τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς καταλαμβάνει ἕνα δευτερεύον μά ὄχι καί ἔλασσον μέρος τοῦ ἔργου τους, τήν κριτική τῆς στάθμισης. Ἡ ἐπιχειρηματολογία τους δομεῖται σέ ἕνα πλέγμα σημείων, βασισμένων στίς ἄρχες πού ἤδη ἔχουν σχολιαστεῖ, καί καταλήγει στό ἐρώτημα: Judex legibus solutus;<ref>Δημητρόπουλος, 2007α, 80.</ref> Γι’ αὐτούς, ἡ μεθοδολογία τῆς στάθμισης -οὐσιαστικά δύο ἐννόμων συμφερόντων- καλύπτεται ἀπό ἀσάφεια ἡ ὁποία «ἔγκειται, ἐκτός τῶν ἄλλων, στό ὅτι ὁποιοδήποτε συμφέρον εὔκολα μπορεῖ νά παρουσιαστεῖ ὡς "ὑψηλή καί εὐγενής ἀξία", ἐνισχυομένης κατ’ αὐτόν τόν τρόπο σημαντικά καί τῆς εὐχέρειας τῆς δικαστικῆς κρίσης καί τῆς ἀβεβαιότητας τοῦ δικαίου. Ἡ στάθμιση κατηγορεῖται γιά ἔλλειψη ἀντικειμενικότητας».<ref>Δημητρόπουλος, 2007α, 79-80. Πρέπει ἐδῶ, βεβαίως, νά σημειωθεῖ ὅτι π.χ. στήν πολιτική δικονομία, ὑπό τό πρῖσμα τῶν ἀρχῶν τῆς διαθέσεως καί τῆς συζητήσεως (ΚπολΔ, ἄρθρο 106), ὁ φόβος τῆς παρουσίασης ὁποιουδήποτε συμφέροντος ὡς εὐγενοῦς ἀξίας εἶναι πάντα ὑπαρκτός, ἀλλά ἀποδεκτός ἀπό τήν ἔννομη τάξη. Ὁ Ράμμος ἐπισημαίνει ὅτι «αἱ πλεῖσται τῶν νεωτέρων νομοθεσιῶν υἱοθετοῦν μικτόν σύστημα, εἰς τό ὁποῖον εἶναι πολλάκις σαφής καί ἐμφανής ἡ τάσις τῆς ὁλονέν ἐπεκτάσεως τοῦ ἀνακριτικοῦ συστήματος» (Θ. Γ. Ράμμος, ''Ἐγχειρίδιον Ἀστικοῦ Δικονομικοῦ Δικαίου'', τ. Α’, Ἀντ.Ν. Σάκκουλας, Ἀθήνα, 1978, σελ. 324-325), βλ. ὅμως καί
Ἡ πραγματική λειτουργία τῆς Δικαιοσύνης δέν ἐπιβεβαιώνει τά ἐπιχειρήματα τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς. Ἀντιθέτως, ἐπαληθεύεται ἡ ὑπόθεση ὅτι «σέ πολιτικά καί κοινωνικά ὁμαλές συνθῆκες, σέ περιόδους "κανονικότητας", καί ἀναφορικά μέ ζητήματα τρέχουσας διαχείρισης τά δικαστήρια ἐλέγχουν ἐντατικότερα τήν συμφωνία τοῦ νόμου μέ τό Σύνταγμα. Ἀντιθέτως, σέ συνθῆκες ἀσυνήθιστες ἤ ἐξαιρετικές, σέ περιόδους μεγάλων ἀλλαγῶν ἤ κρίσεων, ἄρα σέ συνθῆκες ἀβεβαιότητας, τά δικαστήρια εἶναι πιό ἐπιφυλακτικά καί ὑποβάλλουν σέ ἀσθενῆ ἤ ὁριακό μόνον ἔλεγχο συνταγματικότητας τόν νόμο, ἰδίως ὅταν αὐτός ἀποτελεῖ ἔκφραση μεγάλης πολιτικῆς».<ref>Ἀκρ. Καϊδατζῆς, [http://web.archive.org/web/20120111153505/http://www.constitutionalism.gr/html/ent/964/ent.1964.asp «“Μεγάλη πολιτική” καί ἀσθενής δικαστικός ἔλεγχος-Συνταγματικά ζητήματα καί ζητήματα συνταγματικότητας στό “Μνημόνιο”»], ''constitutionalism.gr'', 2011.</ref> Ἄλλωστε, στήν ἑλληνική ἔννομη τάξη, τό τεκμήριο συνταγματικότητας τοῦ δηλωμένου σκοποῦ τοῦ νομοθέτη, στό ὁποῖο ἤδη ἔχουμε ἀναφερθεῖ, ταυτίζοντας κατ’ οὐσίαν τήν δράση τοῦ νομοθέτη σύμφωνα μέ τό κατά τήν γνώμη του δημόσιο συμφέρον μέ τήν τυπική ἐπίκληση τοῦ Συντάγματος, καί τῆς νομιμότητας, θέτει τό σταθερό σημεῖο ἀναφορᾶς, τό τόσο ἀπαραίτητο γιά τήν κόλουρη ἀναλογικότητα τῆς ἑλληνικῆς νομολογίας.<ref>Τό ΣτΕ δέν ἐφαρμόζει κατά πάγια νομολογία τήν ἀναλογικότητα stricto sensu, περιοριζόμενο στόν ἔλεγχο τῆς ἀναγκαιότητας. Ὡστόσο, κατά τήν Δ. Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου, ''Ἡ ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας στό ἐσωτερικό δημόσιο δίκαιο'', 1989, σελ. 47 ἑπ., ἡ ἔκφραση τῆς ἀπόφασης 2112/84 «οἱ περιορισμοί (...) νά συνάπτωνται πρός τόν ὑπό τοῦ νόμου ἐπιδιωκόμενον σκοπόν" ἀποτελεῖ ἀποτύπωση τῆς αρχῆς. Ὁ Βουτσάκης θεωρεῖ ἀνορθόδοξη τήν χρήση τῆς ἀρχῆς τῆς ἀναλογικότητας στήν ἐν λόγῳ ἀπόφαση, ἀλλά ὁ Μπέης (ὑποσημ. 53) πιστεύει ὅτι «ἡ ὁρολογία τοῦ ΣτΕ πάντως (συνάφεια μέσου καί σκοποῦ) ἔχει τό πλεονέκτημα, ὅτι εἶναι ἀνοικτή γιά νά δεχτεῖ τό Δικαστήριο σέ μελλοντική του ἀπόφαση τήν ἀρχή τῆς ἀναλογικότητας ὑπό στενῇ ἐννοίᾳ».</ref> Ἡ πρακτική ἐξάρτηση τῆς δικαιοσύνης ἀπό τήν ἑκάστοτε κοινοβουλευτική πλειοψηφία ἐπισφραγίζεται καί θεσμικά μέσῳ τῆς ἐπιλογῆς τῶν προεδρειῶν τῶν ἀνωτάτων δικαστηρίων.<ref>Σ 90. Ἡ ἀναθεώρηση τοῦ 2001 δέν ἐπέφερε καμμία οὐσιώδη ἀλλαγή στό ἄρθρο. Βλ. Μαυριᾶ, σελ. 748 ἑπ.</ref>
Οἱ φόβοι τῶν θεωρητικῶν τῆς θεσμικῆς ἐφαρμογῆς γιά τήν πολιτική σκοπιμότητα τοῦ δικαστῆ φαίνονται ταυτοχρόνως βάσιμοι καί ἀβάσιμοι. Οἱ δικαστές ἀσκοῦν πράγματι πολιτική, ἀλλά πρός ὄφελος τῆς κοινοβουλευτικῆς πλειοψηφίας πού εἶναι τελικῶς ἐκείνη πού παράγει τό δίκαιο καί ἑρμηνεύει αύθεντικά τό νομικῶς ὀρθό.<ref>Ἡ ἄποψη τῶν Μάνεση καί Μανιτάκη ὅτι ὁ ἑρμηνευτής θά ἀνεύρει τήν πιό ὀρθή συνταγματικά λύση «προσπαθώντας νά ὑποτάξει -χωρίς βέβαια νά ἀποτάξεται- τίς ἰδεολογικοπολιτικές του άντιλήψεις στούς νομικούς, μεθοδολογικούς καί δεοντολογικούς κανόνες, ἄν θέλει νά εἶναι φερέγγυος καί ἀξιόπιστος, ὄχι μόνον ἐπιστημονικά ἀλλά καί πολιτικά» (Μάνεσης/Μανιτάκης, σελ. 98), ἐμφανίζεται ἀποδυναμωμένη ὑπό τό πρῖσμα τῆς σύγχρονης πραγματικότητας τῆς κυριάρχησης τῆς ''Realpolitik'' ἐπί τοῦ δικαίου.</ref>
| |||